刑法修正案（八）解读（全国人大常委会法工委）

2011年2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称“《刑法修正案（八）》”），这是1997年刑法修订以来对刑法作出的最重要的一次修改。该修正案共50条，取消了13个罪的死刑，第一次对刑法总则进行了修改，内容涉及调整刑罚结构，对一些严重暴力性犯罪被判处死缓的罪犯的减刑、假释和延长在监狱的实际最低服刑期限等作出了新的规定，延长了有期徒刑数罪并罚的刑期，完善了对老年人和未成年人从宽处理的规定，将坦白从宽的刑事政策法律化。刑法分则的修改主要是进一步修改完善打击黑恶势力犯罪的相关法律规定，加强对于民生和弱势群体的刑法保护，对一些法律条文作了修改，并增加了一些新的犯罪。此次刑法修正对于进一步完善刑法，惩治犯罪，维护社会治安和市场经济秩序，保护公民合法权益，必将起到积极、重要作用。

现就《刑法修正案（八）》主要条文的立法背景、条文的主要内容作简要介绍。

一、适当减少一些罪名的死刑

（一）我国刑法中的死刑罪名变化过程

保留死刑、严格限制和慎重适用死刑，是我国一贯坚持的刑事法律政策。1979年刑法体现了这一政策，规定死刑“只适用于罪大恶极的犯罪分子”。1979年刑法分则103个条文规定的129个罪名中，有15个条文规定了27个死刑罪名，其中反革命罪14个，普通刑事犯罪13个。此外，惩治军人违反职责罪暂行条例规定了11个死刑罪名。当时共有死刑罪名38个。

1979年刑法实施以后，针对当时出现的严重危害社会治安的犯罪和严重破坏经济秩序的犯罪一度相当猖獗、社会反映强烈的实际情况，为了保障人民群众的生命财产安全，维护经济社会秩序，保障改革开放的顺利进行，中央提出了“严打”的方针，在全国范围内开展了“严打”斗争。全国人大常委会也相继作出了一系列严惩严重破坏经济和严重危害社会治安的犯罪的决定或补充规定，对刑法作出补充和修订。1982年至19年间，全国人大常委会通过了22个修改补充刑法的决定或补充规定，新增死刑罪名33个，对当时一度十分严峻的社会治安形势和人民群众要求严厉打击犯罪的强烈要求作出了回应。到1997年修订刑法前，我国刑事法律规定的死刑罪名共有71个。

1997年修订刑法时，对是否减少死刑规定意见不一致。部分意见认为，我国刑事法律规定的死刑罪名过多，应较大幅度减少。也有部分意见认为，从我国实际情况出发，对减少死刑应十分慎重。具体分析已有的71个死刑罪名，考虑到各种犯罪可能产生的最严重后果，绝大多数死刑都不宜取消。立法机关就此问题多次召开座谈会，充分听取司法机关和有关部门及专家学者的意见，会同有关方面反复研究论证，考虑到当时社会治安形势严峻，经济犯罪情况严重，暂时还不具备减少死刑的条件，在修订刑法中本着基本不减少也不增加的原则，对死刑作了规定。修订后的刑法规定了68个死刑罪名。

近年来，随着经济社会的发展，改革开放的深化，民主法制建设的推进，以及应对国际人权斗争的需要，减少死刑规定的问题再度受到广泛关注。比较多的意见认为：现行刑法规定的死刑罪名偏多；死刑罪名的分布偏宽，刑法分则共10章，除第九章渎职罪中没有规定死刑外，其他各章均有死刑罪名；死刑罪中非暴力性的经济方面的犯罪所占比重偏大，刑法分则破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，共规定有16个死刑罪名，占全部死刑罪名的24％。刑法中非暴力性犯罪的死刑罪名有40多个，占死刑罪名总数的60％以上。

我国已于1998年签署了联合国《公民权利和政治权利公约》，该公约第六条第二款规定了死刑适用的国际标准：在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。对于何谓“最严重的罪行”，联合国经社理事会《关于保障面临死刑的人的权利的保障措施》第一条规定：在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，应当理解为其适用范围不应超过致命的或其他极度严重后果的故意犯罪。联合国秘书长2010年向联合国经社理事会提交了有关全球死刑问题的五年期（2004－2008年）报告，截至2008年年底，全球在法律上废除死刑的国家达95个，另有8个国家废除对普通犯罪判处死刑。46个国家在过去的10年中未执行过死刑而被联合国归类为“事实上废除死刑的国家”。三项合计149个国家。目前还有47个国家保留和执行死刑，仅占全球196个国家的24％。

（二）对于减少死刑的不同意见和观点

在修正案起草修改过程中，普遍认为，中央在司改任务中提出“适当减少死刑罪名”，体现了我国法治的进步，表明我国社会稳定、经济发展、和谐社会建设取得显著成绩，依法治国方略稳步推进。有些司法机关指出，我国刑法中有68个死刑罪名，从1997年至今审判实践情况看，实际判处过死刑的罪名还不到死刑罪名总数的一半。换言之，刑法中一半以上的死刑罪名从1997年至今没有判过一个死刑。另外，从实践来看，对于死刑震慑犯罪的作用不可高估。2007年死刑核准权收归最高人民法院后，实际核准执行死刑的案件数量大幅下降，但严重命案非但没有上升，反而自2006年以来连年下降。主要原因是社会管控手段、综合治理措施上改进了，而非死刑威慑的结果。中央在司改任务中提出适当减少死刑，是非常及时、正确的。从现阶段国情出发，我国尚不具备废除死刑的条件，但从立法上减少死刑罪名，既有必要，又十分可行。对于危害国家安全罪、危害国防利益罪和军人违反职责罪，考虑到法益的重大性和特殊性，尽管和平时期适用死刑的几率极低，仍有保留的必要。考虑到现阶段反腐倡廉工作的重要性和民众要求惩治腐败的意愿，对贪污贿赂犯罪也有保留死刑的必要。除上述犯罪外，原则上对于不危害公民生命或致人严重残疾的犯罪，均没有必要配置死刑。建议可减少20种左右犯罪的死刑。

当然，对于减少死刑这一社会各界关注和比较敏感的话题，也有一些部门对减少死刑对犯罪可能产生的影响抱有疑虑。认为死刑对于惩罚和震慑严重犯罪分子、伸张社会正义、维护社会秩序具有重要意义。目前我国正处于人民内部矛盾凸显、刑事犯罪高发、对敌斗争复杂的时期，维护社会和谐稳定的任务相当繁重，必须继续坚持正确运用死刑这一刑罚手段，有效遏制犯罪活动猖獗和蔓延的势头。同时，人民群众“以命抵命”的报应观念根深蒂固。这些因素都决定了我国在相当长一段时间内还不具备大幅度减少死刑适用的条件，建议对减少死刑持慎重态度。

（三）减少一些罪名的死刑应把握的原则

我国现行刑法有68个死刑罪名，到底以什么标准来选择需减少的死刑罪名？减多少个罪名的死刑合适？这都是需要认真考虑的问题。经过反复研究，认为减少死刑罪名应当把握的原则是：对死刑罪名的调整，既要适应我国经济、政治、社会发展形势的需要，体现我国社会主义法治的文明进步，又要考虑维护国家安全、社会治安、社会稳定和反腐败斗争的需要，考虑公众的心理感受和社会的接受程度，以循序渐进的方式作出调整为宜。根据经济社会发展和社会治安的实际情况，在总结司法实践情况，深入调查研究，反复听取各方面意见的基础上，经过充分论证，《刑法修正案（八）》减少了13个非暴力性犯罪的死刑。主要考虑为：一是这些犯罪的死刑，是根据当时打击犯罪的需要规定或增加的。随着形势变化，已没必要对这些犯罪适用死刑。取消这些犯罪的死刑，符合我国一贯坚持的慎用死刑原则和减少死刑的国际趋势。二是在取消这些犯罪的死刑后，仍保留了无期徒刑，从罪刑相适应角度看是适当的，可以做到罚当其罪。三是近年来这些犯罪在实际中一直未适用或较少适用死刑，取消这些犯罪的死刑，不会对打击犯罪带来影响。

《刑法修正案（八）》取消的13个非暴力性犯罪的死刑罪名是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。取消死刑的罪名占目前死刑罪名总数的19.1％。

在草案向全国征求意见的过程中，不少部门、地方、法律专家主张减少死刑的步子可迈得再大一些。在进一步减少死刑的建议中，意见比较集中的是主张减少以下几个罪的死刑：

1．组织卖淫罪。一种观点认为，组织卖淫罪表现为“组织他人提供有偿的性服务”，它主要是将有卖淫意愿的妇女组织在一起，形成卖淫团伙，设置卖淫窝点或网络卖淫并为之提供卖淫的条件，在犯罪性质上属于妨害道德风化的犯罪，通常不会造成被害人的重伤死亡或者公私财产的重大损失。从罪刑相适应原则的角度考虑，对组织卖淫罪无需规定死刑。如果行为人在组织他人卖淫的过程中，违背被组织者的真实意愿，有强迫卖淫的情形，就可以按照强迫卖淫罪追究刑事责任。如果犯罪人既以非暴力方式组织他人卖淫，又以暴力胁迫等侵犯人身的方式强迫卖淫，则可认定为组织卖淫罪与强迫卖淫罪数罪并罚。情节特别严重的，可以到死刑，仍能对犯罪人给予有效惩处。

另一种观点认为，目前我国组织卖淫犯罪活动还十分猖獗，有的甚至组织幼女卖淫、组织境内妇女到境外卖淫，危害极其严重，如取消死刑，将会削弱对犯罪分子的震慑效果，影响打击力度，不利于保护妇女尤其是幼女的合法权益，也不利于维护我国国家形象，建议继续保留此罪的死刑。

2．运输毒品罪。一种观点认为，根据刑法第三百四十七条的规定，运输毒品罪的量刑标准与走私、贩卖、制造毒品罪相同。运输毒品犯罪行为是走私、贩卖、制造毒品犯罪的辅助环节或者手段，在整个毒品犯罪中具有从属、辅助性特点，其社会危害性与走私、贩卖、制造毒品等源头性犯罪明显不同。司法实践中，运输毒品罪占到毒品犯罪死刑的三分之一。该罪的行为人大多是受雇、受指使的贫民、边民、孕产妇及无业人员。他们并非毒品所有者，不是最大获利者，很多是出于生活贫困或受人利诱赚取少量运费，主观恶性一般不大。从宽严相济的刑事政策出发，对运输毒品罪死刑的适用标准应当与走私、贩卖、制造毒品罪有所区别。

另一种观点认为，目前我国毒品犯罪形势严峻，为保持对毒品犯罪的高压态势，不宜取消运输毒品罪的死刑。况且运输毒品罪只是走私、制造、贩卖、运输毒品罪的一个选择性罪名，即便取消运输毒品罪的死刑也不会减少死刑罪名的总数。如果要控制运输毒品罪的死刑，不一定要修改刑法，通过司法控制就可实现。

3．集资诈骗罪。一种观点认为，从犯罪性质看，集资诈骗罪有非暴力性和经济犯罪两个显著特征，这使得该罪与死刑之间缺乏合理的对等关系，不应对集资诈骗罪保留死刑。从犯罪的原因上看，集资诈骗罪的被害人对于集资行为本身的违法性通常都有一定的认识，但大多处于贪利、投机的心理而将自己的财物交付集资诈骗人，其本身也具有一定过错，对集资诈骗罪不适用死刑也符合刑事司法实践中对被害人有明显过错的犯罪一般不对犯罪人适用死刑的司法惯例。从集资诈骗罪与其他同类犯罪的关系上，对集资诈骗罪保留死刑难以保持该罪与其他同类犯罪的罪刑平衡。《刑法修正案（八）》取消了票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪死刑以后，单独保留集资诈骗罪的死刑，在立法上会造成金融诈骗犯罪死刑取消标准的不统一。事实上，其他诈骗犯罪的危害后果完全有可能达到甚至超过集资诈骗罪死刑适用所要求的危害后果，在这种情况下，仅保留集资诈骗罪死刑，会更加凸显在立法上集资诈骗罪与其他诈骗类犯罪罪刑的不平衡。

另一种观点认为，集资诈骗罪属于涉众犯罪，被害人通常人数较多，案件的社会影响较大，而且在目前还有高发的趋势，严重影响社会稳定。在现阶段仍然需要保持高压态势，有必要保留死刑。

立法机关广泛征求各方意见反复研究后认为，减少死刑要稳妥推进，考虑各方面因素，死刑也不宜一下减得太多。《刑法修正案（八）》减少了13个犯罪的死刑，已经宣示国家在认真考虑死刑减少问题，对司法机关在司法实践中“严格控制和慎用死刑”，将会产生重要的指导意义，应当根据死刑减少后的实际效果和对犯罪的影响，稳妥推进我国减少死刑的进程。因此，没有再增加减少死刑的罪名。

二、调整刑罚结构

中央关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见提出：“完善死刑法律规定。适当减少死刑罪名，调整有期徒刑、无期徒刑和死刑之间的结构关系。建立严格的死刑缓期执行、无期徒刑执行制度，明确死刑缓期执行和无期徒刑减为有期徒刑后罪犯应实际执行的刑期。”

在立法调研过程中，司法机关、法律专家普遍指出，目前被判处死刑立即执行、死刑缓期二年执行、无期徒刑和有期徒刑的罪犯在实际执行中，存在“死刑过重、生刑过轻、生死两重天”的刑罚轻重不平衡问题。主要表现在：一是死刑的严厉程度与实际执行的死缓、无期徒刑刑期的严厉程度相差较大；二是判处死缓的罪犯一般都罪行极其严重，按照罪刑相适应原则，死缓犯实际执行的刑期一般不应低于无期徒刑实际执行的刑期，但在实际执行中，死缓犯平均执行的刑期与无期徒刑犯平均执行的刑期相差无几；被判处无期徒刑的罪犯的罪行比有期徒刑罪犯要更为严重，实际执行的刑期应当不低于有期徒刑犯；但实际执行中，无期徒刑犯与数罪并罚被判二十年有期徒刑犯的实际执行的刑期基本相同。由于法律规定的无期徒刑的最低服刑期限过低，导致实践中无期徒刑和死缓没有切实发挥应有的严厉性，造成刑罚结构的动态性缺陷。死缓犯、无期徒刑罪犯实际服刑时间过短就返回社会，不符合罪刑相适应的原则，还会对社会治安构成威胁，也会引起人民群众的严重不满和不安。

立法机关在深入研究的基础上，在调整刑罚结构方面对刑法相关条文进行了以下几方面内容的修改。

（一）严格限制死缓罪犯的减刑

刑法第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”

在立法调研中了解到，近几年，全国监狱系统释放的原判死缓罪犯中，平均服刑期限为16年2个月；被假释的原判死缓罪犯平均服刑期限为15年9个月。全国监狱系统释放原判无期的罪犯中，平均服刑14年9个月，被假释的原判无期罪犯平均服刑期限13年10个月。从以上统计数字可看出，原判死缓的罪犯与原判无期的罪犯平均服刑期限相差不到2年；原判无期的罪犯服刑期限偏短，与有期徒刑罪犯服刑期没有拉开距离。据有关部门统计，2007年至2009年，在各地报请核准死刑的案件中，被告人年龄在18—30周岁的约占二分之一。这意味着如果一个25岁左右的人犯重罪，没有被判处死刑立即执行而被判处死刑缓期二年执行，按照目前的实际平均服刑期限，其大约在40岁左右尚处身强力壮之时就可重返社会。不仅会给广大群众带来巨大的不安全感和恐惧感，对社会治安造成沉重压力，也难以安抚被害方，满足社会公众对刑罚正义的期盼。

为解决死刑、死缓、无期徒刑与有期徒刑刑罚在实际执行中的不平衡问题。《刑法修正案（八）》对刑法第五十条死缓罪犯的减刑作了如下修改：

1．将死缓罪犯在死刑缓期执行期间确有重大立功表现，二年期满后，由原来规定“减为十五年以上二十年以下有期徒刑”修改为“减为二十五年有期徒刑”，提高了死缓减为有期徒刑的刑期。

2．增加了“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”的规定，明确对9种被判处死缓的罪犯在死刑缓期二年执行期满后可以“对其限制减刑”。此款规定包含两层意思：（1）明确了“限制减刑”的对象范围。包括两类罪犯：第一类是被判处死缓的累犯，虽是累犯但被判处死缓以外其他刑罚的不在此列。根据《刑法修正案（八）》修改后的刑法第六十六条、第八十一条的规定，累犯除普通累犯外，还包括“因危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪”的特殊累犯；第二类是因犯所列的几种严重犯罪而被判处死缓的罪犯，即“因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子”；（2）人民法院对决定罪犯是否“限制减刑”有酌定裁量权。根据本条规定，即便属于前两类情形被判处死缓的罪犯，也并非在死刑缓期二年执行期满减为无期徒刑或者二十五年有期徒刑后，一律限制其再减刑，是否需要对其限制减刑由法院在案件判决时根据罪犯的犯罪情节等具体情况酌情决定。

（二）延长被判处死缓、无期徒刑罪犯减刑后的最低实际服刑期

如何将死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑的结构和严厉性维持在一个比较合理的水平，是调整刑罚结构重点研究的一个问题。从目前实际执行情况看，被判处死缓和无期徒刑的罪犯，实际执行刑期总体较短。关于采取何种方式来延长被判处死缓、无期徒刑罪犯减刑后的最低实际服刑期有两种观点：一种观点提出，应当大幅提高有期徒刑刑期，普遍延长被判处重刑罪犯的实际执行期限，拉大死缓、无期徒刑的实际执行期限的距离。数罪并罚后有期徒刑刑期可以到四十至五十年甚至更长。这样，如果以实际执行原判刑期的二分之一以上计算，犯罪分子在减刑后实际服刑期限可达二十至二十五年。另一种观点认为，大幅度提高有期徒刑的法定最高刑期，对整个刑罚结构变动较大。如果普遍延长所有被判处死缓、无期徒刑罪犯的实际执行期限，不利于贯彻宽严相济的刑事政策，易引发新的社会矛盾；从实际执行效果看，被判处死缓、无期徒刑的普通犯罪的罪犯被释放后基本消除了社会危险，再犯罪的比率也比较低，没有必要普遍延长服刑期限；考虑到数罪并罚最高刑期已提到二十五年，为保持有期徒刑、无期徒刑之间最低实际执行期限的平衡，对被判处无期徒刑的普通刑事罪犯实际服刑期限可稍作延长，不宜对有期徒刑的刑期做大的变动，有利于保持刑罚结构的基本稳定。考虑到《刑法修正案（八）》的重点之一是要解决好因累犯以及故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死缓、无期徒刑罪犯的实际执行期过短，与死刑立即执行差别悬殊的问题，以更好地体现罪刑相适应原则，有针对性地较大幅度提高这部分罪犯的实际服刑期限，是必要的。《刑法修正案（八）》采纳了后一种意见。

《刑法修正案（八）》将刑法第七十八条第二款修改为：“减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：

“（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；

“（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；

“（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”

《刑法修正案（八）》对被判处有期徒刑以下刑罚的罪犯减刑后的执行期限未作改变，但对于被判处死缓、无期徒刑的罪犯减刑以后实际执行的期限作了特别规定：（1）将被判处无期徒刑的罪犯减刑以后实际执行的最低期限由过去不少于十年提高到不少于十三年；（2）对属于刑法第五十条第二款规定限制减刑的9种被判处死缓的罪犯，即对被判处死缓的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死缓的，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，实际执行的最低期限不能少于二十五年；缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，实际执行的最低期限不能少于二十年。

应当特别指出的是，本条规定的是罪犯减刑后必须在监狱场所实际执行的最低期限，这并不意味着罪犯只要实际服刑达到了最低期限，就可以释放出狱了。如果违反监规，抗拒改造，即便实际服刑达到了最低期限，也还应当继续在监狱服刑。对犯罪分子的实际执行刑期，应在遵循本条规定的基础上，根据犯罪分子接受教育改造等具体情况确定。

（三）延长被假释罪犯的最低实际服刑期

为解决死刑、死缓、无期徒刑与有期徒刑刑罚在实际执行中的不平衡问题，《刑法修正案（八）》将刑法第八十一条修改为：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。”

《刑法修正案（八）》对刑法第八十一条主要作了如下修改：

1．扩大了“不得假释”的罪犯的范围。1997年刑法规定对累犯以及因故意杀人、爆炸、强奸、抢劫、绑架等暴力犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯不得假释，《刑法修正案（八）》将不得假释的范围又扩大到“因放火、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”。这里的“有组织的暴力性犯罪”，是指以犯罪组织形式实施的暴力犯罪，如黑社会性质的组织、恐怖组织、犯罪集团实施的暴力犯罪等；所谓“暴力性犯罪”不仅包括本条所列举的几种犯罪，而且还包括其他使用暴力手段，以特定的或者不特定的人为侵害对象，蓄意危害他人人身安全的犯罪。

2．延长了被判处无期徒刑、死缓的假释罪犯的最低实际服刑期。将被判处无期徒刑的犯罪分子，最低实际执行由原来的十年提高到十三年。这样规定的主要考虑是，一方面为了维护法律的严肃性，保证被判刑的犯罪分子得到必要的改造，也只有在对被判刑的犯罪分子实际执行一定的刑期，经过一段时间的改造，执行机关和司法机关才能判断出其是否有再犯罪的危险；另一方面，也便于无期徒刑与数罪并罚刑期提高到二十五年后的实际最低执行期限相平衡。

应当特别指出的是，本条规定的只是罪犯在假释前必须实际服刑的最低期限，绝不是只要实际服刑时间达到了最低期限，犯罪分子就可假释了。对罪犯是否假释，要看其是否遵守监规、接受教育改造、确有悔改，有无再犯罪的危险等因素综合评估决定。

3．增加了“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响”的规定。假释是对于符合一定条件的犯罪分子，在执行一定的刑期后，附条件地将其提前释放的一种制度。这一制度有助于减少长期监禁对罪犯重新回归社会造成的不利影响。一般来说，被假释的犯罪分子都要回到原来所居住的社区，会对原来的社区造成一定的影响，如果犯罪分手假释后对所居住社区的影响不好，势必影响其融入社会，甚至会诱发新的犯罪，不利于社会的稳定与安宁。因此，《刑法修正案（八）》增加规定对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。

（四）适当提高数罪并罚的刑期

我国刑法第六十九条规定，数罪并罚刑期最高不超过二十年。立法调研中，一些司法机关和法律专家提出，这一规定总体上可以适应司法实践的需要，能够达到惩罚、教育和改造犯罪分子的目的。但该规定在司法实践中也出现了一些问题，主要是，如果一个犯罪分子犯多个罪，每个罪均被判处较长期限的有期徒刑，数罪并罚之后就会出现实际执行的刑期过短的问题，犯罪分子犯个罪与数罪最终的刑罚差别不大，难以体现罪刑相适应原则。尤其是在打黑除恶专项斗争中，一些黑恶势力团伙的骨干分子，大多犯多个罪，个罪的总和刑期有些长达七八十年有期徒刑，但如果没有犯下可判无期徒刑的罪，数罪并罚后最高刑也就二十年有期徒刑，惩处的力度远远不够。建议将有期徒刑和数罪并罚的法定最高刑期提高到二十五年或者三十年。

也有司法机关和法律专家认为，我国重罪重犯率低，没有普遍提高有期徒刑和数罪并罚刑期的迫切必要。我国刑法中但凡重罪，最高刑大多都规定到十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。如果连一个无期徒刑的罪都没有犯，要大幅度提高有期徒刑和数罪并罚的刑罚，会带来刑罚不平衡的问题，没有必要提高数罪并罚的刑期。

立法机关在对各方意见反复研究后，《刑法修正案（八）》对第六十九条主要作了如下修改：

1．将数罪并罚后有期徒刑的最高刑期从二十年提高到二十五年，以严厉打击一些实施多种犯罪，有期徒刑总和刑期很高，但又判不了重刑的罪犯。在《刑法修正案（八）》面向全国征求意见过程中，有意见建议删去“有期徒刑总和刑期在三十五年以上”的限制，直接将有期徒刑数罪并罚的上限提高至三十年、三十五年甚至更长。经研究认为，在通常情况下，数罪并罚有期徒刑的上限规定为二十年，可以满足惩罚与改造犯罪分子的要求。从司法统计数据分析，执行十年以上有期徒刑的犯罪分子在刑罚执行完毕之后再犯罪的比率很低，可以认为基本上达到了适用刑罚的目的。如果统一将有期徒刑数罪并罚的期限延长至二十五年，涉及面会很大，将会有很大一部分罪犯的执行期限延长至二十年以上，在执行较短有期徒刑就足以实现刑罚目的的情况下，普遍延长刑罚期限将会产生适用刑罚过度的问题，不利于犯罪人回归社会，也会加大监管机构的执行压力和行刑成本。基于上述考虑，立法机关区分不同情况，对于为数不多的罪行严重、有期徒刑总和刑期在三十五年以上的犯罪分子，数罪并罚的最高刑期上限延长至二十五年；对于总和刑期不满三十五年的，数罪并罚的上限维持不变。这样，既能更好地体现罪刑相适应的原则，也防止普遍延长刑期的情况发生。

2．对数罪中被判处的附加刑的执行问题作了进一步规定。1997年刑法规定，数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。但对不同种类的附加刑如何执行没作规定。《刑法修正案（八）》对本条的修改，主要是为了明确实践中判处多个附加刑如何并罚的问题。本次修改明确规定：“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”

三、完善从宽处理的法律制度，规范非监禁刑的适用

（一）完善对老年人和未成年人犯罪从宽处理的规定

中央关于深化司法体制改革和工作机制改革若干问题的意见提出：“探索建立对老年人犯罪适当从宽处理的法律机制，明确其条件、范围和程序。”

1．完善对老年人犯罪从宽处理的规定。刑法第十七条规定，对于未成年人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。对于老年人犯罪，刑法没有从宽处理的规定。近些年来，司法机关和专家学者多次提出，尊老爱幼是中华民族的传统美德，我国早在西周时期的法律就有关于对老年人犯罪从宽处罚的规定，历经汉、唐、明、清各朝代到民国时期形成了比较完备的制度。随着社会的文明进步，在法律中对老年人犯罪从宽处罚作出相应的规定，也是现今许多国家的做法，我国刑法也应有所规定。

在立法调研中，一些司法机关和法律专家建议在刑法中增加“对已满七十周岁的人犯罪的，从宽处罚”的规定，其主要理由：一是就辨认和控制自己行为的能力而言，一个人到了老年阶段，责任能力有一个不断减弱乃至衰竭的过程，老年人对其犯罪行为的刑事责任承担理应与青壮年人有所不同；二是从现代刑罚的目的角度来看，老年人犯罪，除难以改造的累犯和惯犯外，其社会危害性较小。对老年人适用过于严厉的刑罚，既不能起到吓阻社会上不稳定分子的作用，也很难获得公众的理解和支持，刑罚的一般预防效果也并不理想；三是由于犯罪的老年人年事已高，再加上其行为能力弱等因素，他们再次实施犯罪的可能性降低，其人身危险性要明显小于青少年和成年人。为了体现区别对待的原则，有必要对老龄犯罪从宽处罚，这也是宽严相济刑事政策的应有之义和必然要求。

立法机关广泛征求了人大代表、司法部门、社会公众和专家学者的意见，总体认为，对老年人犯罪适当从宽处理，不会影响到社会治安秩序，也有利于体现刑法宽严相济的原则。在深入调研论证的基础上，增加了有关老年人犯罪从宽处罚的规定。《刑法修正案（八）》在刑法第十七条之后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”这里规定的“故意犯罪”，是指刑法第十四条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的”。“可以从轻或者减轻处罚”，是指要根据老年人故意犯罪的具体情况，酌情决定是否从轻或者减轻处罚。“过失犯罪”是指刑法第十五条规定的“应当预见自己行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的”。“应当从轻或者减轻处罚”是指对于老年人过失犯罪的，应当一律予以从轻或者减轻处罚。

对老年人犯罪从宽处理如何规定为好，是立法过程中争论热烈的问题之一，主要集中在两个焦点上：一是老年人的年龄界限问题。有的提出，我国老年人权益保障法已明确规定，“老年人是指六十周岁以上的公民”，建议将对老年人犯罪从宽处理的年龄界限划在六十周岁。也有的提出，现在生活水平提高了，人均寿命已超过七十周岁，建议划在七十周岁，也有的提八十周岁。立法机关综合了各方面意见，同时考虑到老年人的生理特点、老年人犯罪的情况以及社会公众的接受程度，明确将老年人犯罪从宽处理的年龄界限划在七十五周岁。二是对老年人犯罪从宽处罚的尺度问题，是对老年人犯罪一律从宽处理，还是要有所区别。有的意见提出，对老年人犯罪一律从宽不会影响到社会的治安秩序。另有意见提出，老年人虽然身体衰弱了，但社会阅历多、生活经验丰富，更应遵纪守法，犯罪后一律从宽不妥。立法机关经对各方意见综合研究，对老年人犯罪从宽处罚作了区别规定：“故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”。这样规定，体现了罪刑相适应的原则，有利于维护社会治安秩序，对于主观恶性较大的故意犯罪，从宽的尺度较严，对于主观恶性较小的过失犯罪则规定了较宽的尺度。

2．对老年人不适用死刑。立法调研过程中，一些司法机关和法律专家提出，应当在法律中明确规定，对七十周岁以上的老年人不适用死刑，主要理由在于：一是对老年犯罪人不适用死刑符合限制死刑适用的刑事政策的要求。“严格控制和慎重适用死刑”是我国一贯坚持的死刑政策，在死刑的适用对象上作出严格限制也是限制死刑适用的重要内容。对七十周岁以上的老年人禁用死刑，是顺应时代要求、限制死刑适用的理性选择；二是七十周岁以上老年人多进行的是非暴力手段的犯罪，应处死刑的严重刑事犯罪的几率很低。因此，对七十周岁以上老年犯罪人不适用死刑，对我国司法实践不会造成大的影响，不仅不会冲击目前的司法体系，而且会改善我国司法的国际形象；三是对七十周岁以上老年人禁用死刑，也是刑法的伦理精神的体现。

对于《刑法修正案（八）》增加的“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑”的规定，同“老年人犯罪从轻或者减轻处罚”问题一样，在立法过程中引起了热烈的讨论，主要集中于两个问题：一是对多大年龄的老年人不适用死刑。《刑法修正案（八）》最后规定为七十五周岁，主要是考虑了前面已经阐明的因素，也与刑法第十七条之一规定的对老年人从宽处罚的年龄相衔接。二是是否对年满七十五周岁的老年人一律不适用死刑。有的常委委员和民众提出，判处刑罚应当考虑个罪的情况，有的罪犯虽然年满七十五周岁，其体力、智力、精神状况良好，如以特别残忍手段致人死亡，且社会影响极为恶劣的，如不适用死刑，难以适应实践中出现的各种复杂情况，建议对老年人不适用死刑的规定不要过于绝对，要留有余地。

立法机关广泛征求了人大代表、司法部门、社会公众和专家学者的意见，经过反复研究，决定在刑法第四十九条增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”

本款规定的“审判的时候已满七十五周岁的人”，是指按照刑事诉讼法的规定，在案件进入法院审理程序的时候被告人已年满七十五周岁。“以特别残忍手段致人死亡”是指以令人发指的手段，如以肢解、残酷折磨、毁人容貌、摘除人体器官等惨无人道的手段致使被害人死亡的。本款规定的不适用死刑，也包括不适用死刑缓期执行。

在立法过程中，有的意见主张将“审判的时候年已满七十五周岁的人”改为“犯罪的时候已满七十五周岁的人”，理由是，如果一个人七十二三岁犯了死罪，在侦查、起诉阶段想方设法拖延诉讼，到了七十五周岁才进入审判程序，就判不了死刑，逃避一死的企图岂不就轻易得逞？考虑到对已满七十五周岁的人不判处死刑主要是从人道角度出发的，全国每年满七十五周岁以上的人犯罪少之又少，该判处死刑的就更少了。全国法院近几年只判处过一起年满七十岁以上的老年人死刑案件，罪犯也还不到七十五岁。因此，将年龄限定在“审判时”是合理的；再者，对审判时满七十五周岁的人不判处死刑也并非不判刑，从某种意义上讲，判处无期徒刑让罪犯在服刑过程中心存愧疚地慢慢死去对他来说或许更加痛苦，也并没有放纵罪犯。

在草案征求意见和审议过程中，有些人担心，如果规定对年满七十五周岁的人免死，一些犯罪组织可能会专门雇用七十五岁以上的老人去犯罪，一些老年人可能会抓住法律上的漏洞，毫无顾忌地进行各种犯罪，会产生极其严重的负面后果。但有些人不认同这个观点，认为这种说法只是基于人们的主观臆断，人要犯罪不是刑法能控制的，犯罪人也不是以刑法有无死刑的规定去选择要不要犯罪的。如果按照这种逻辑推理，我国刑法已规定对不满十八周岁的人不判处死刑，一些犯罪集团也可能会专门雇用不满十八周岁的人去犯罪，由此推论出对不满十八周岁的人也应当判处死刑，显然是错误的。

3．放宽对犯罪的年满七十五周岁的老年人、未成年人的缓刑适用。我国1997年刑法对犯罪的老年人、未成年人的缓刑问题并未作出特别规定，不少司法机关和法律专家提出，在缓刑制度完善的基础上，可以适当放宽对犯罪的老年人、未成年人的缓刑适用，会大大减轻监狱等刑罚执行机关的压力，既有利于节省司法资源，体现刑法对弱者的人道主义关怀，又可以使其不脱离社会，在亲人、基层组织的帮助与监督下进行教育和改造，不仅可以取得好的效果，也有利于社会的和谐、稳定。

《刑法修正案（八）》对刑法第七十二条作了修改：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合缓刑条件的，可以宣告缓刑，“对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑”。对于一般主体，符合适用缓刑条件的，法律规定可以适用缓刑，赋予法官一定的自由裁量权，法官依据案件和罪犯个人的情况决定宣告缓刑，也可以不适用缓刑。但是，对于符合缓刑条件的不满十八周岁的人和已满七十五周岁的人，法律规定应当宣告缓刑，即只要符合适用缓刑条件的，就应当适用缓刑，体现了对未成年人和老年人犯罪特殊处理的立法精神。

4．增加了未成年人犯罪不构成累犯的规定。为进一步落实宽严相济的刑事政策，按照教育为主、惩罚为辅的原则，探索处理未成年人犯罪的司法制度。考虑到未成年人身心发育尚未成熟，对犯罪的未成年人更好地体现以教育挽救为主的方针，以使他们能更好地接受教育改造，便于他们以后顺利融入社会，成为服务社会的有用之材，在刑法中增加了有关未成年人犯罪不构成累犯的规定。《刑法修正案（八）》将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”这就是说，除了符合构成累犯的其他条件之外，犯罪分子在犯前罪和后罪时必须都是年满十八周岁以上的人。如果犯前罪时是不满十八周岁的未成年人，即使犯后罪时已满十八周岁，也不构成累犯。

5．免除犯罪时不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人的前科报告义务。未成年人处在体力、智力发育过程中，虽已具有一定的辨别和控制自己行为的能力，但由于其阅历短、社会知识少，其成熟程度还不同于成年人，因此对于未成年时的犯罪记录与成年后的犯罪记录应当区别对待。对于未成年时有较轻犯罪记录的人，如果要求他们在入伍、就业时如实报告自己曾受刑事处罚的情况，可能会对他们的录取或录用造成困难，对他们人生发展道路产生不利影响。为了贯彻宽严相济刑事政策，体现对未成年犯实行教育为主，惩罚为辅，重在教育、挽救和改造的方针，立法机关根据全国人大代表的建议和有关部门意见，在刑法中增加了免除未成年人前科报告义务的特别条款。《刑法修正案（八）》在第一百条中增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”

根据本款规定，免除前科报告义务必须同时符合以下条件：（1）犯罪的时候不满十八周岁。既包括入伍、就业时未满十八周岁的未成年人，也包括入伍就业时已满十八周岁的成年人，只要其犯罪时不满十八周岁，就构成适用本条规定的条件之一；如果犯罪时年满十八周岁的人，不能免除报告义务；（2）犯罪被判处的刑罚为五年有期徒刑以下刑罚。包括被判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑以及适用缓刑的情形。

需要注意的是，以上两个条件需同时具备才能适用本款的规定，犯罪时不满十八周岁的人如果被判处五年有期徒刑以上刑罚，不能免除报告义务。之所以作这样的规定，主要是考虑一般判处五年有期徒刑以下刑罚的犯罪情节较轻，不属于危害特别严重的犯罪行为。未成年人犯这些罪行通常是由于缺乏自控能力、一时冲动或者是受其他不良因素影响，犯罪的未成年人一般主观恶性不大，易于接受教育改造。免除报告义务主要是要将其在未成年时曾经误入歧途，走上犯罪道路的痛苦经历对其以后选择正确人生发展道路的负面影响减至最低，以有利于鼓励和促使其重新开始新的人生，做一个对人民、对社会有用的人。

在起草和审议过程中，有意见提出，当前未成年人犯罪呈上升趋势，且犯罪低龄化的趋势突出，一味地采取从宽处理的态度不利于发挥刑法预防犯罪的作用。立法机关研究认为，未成年人犯罪率高是当前社会面临的一个现实问题，造成这种现象的原因也是多方面的，预防未成年人犯罪不能只是加重惩罚，而应从教育和社会环境治理着手，消除可能对未成年人造成不良影响的因素。对于未成年时有较轻犯罪记录的人，免除其前科报告义务有利于他们摆脱犯罪纪录的影响，防止被“标签”化，有利于他们重新回归社会。

（二）进一步明确缓刑的适用条件

刑法第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”缓刑对于感化、挽救和改造犯罪人、化解社会矛盾等具有重要积极意义。从这些年的实践情况看，缓刑制度设计总体上是好的，体现了宽严相济的刑事政策，有利于化解社会矛盾，也有利于犯罪人回归社会，但是这项制度在执行中也存在一些问题。司法机关反映，缓刑制度在执行中存在以下主要问题：

一是缓刑适用的标准不明确。司法实践中由于对“犯罪情节”、“悔罪表现”、“确实不致再危害社会”的内容及其相互关系的理解存在争议，难以把握，导致法院在适用中的差别较大。尤其是刑法将适用缓刑的实质性条件规定为“确实不致再危害社会”，“确实”一词对于法官判断的准确性提出了强制性标准，诱发犯罪的因素多种多样而且许多因素不确定，要确保判断万无一失的确强人所难，建议以再犯罪可能性判断作为适用缓刑的实质性条件。

二是适用缓刑的案件范围较窄。刑法只规定了对一般犯罪分子的缓刑，建议在缓刑对象上体现对未成年人包括对在校的学生、七十周岁以上的老年人、残疾人、孕妇或哺乳期的妇女等特定人群的特殊保护。这类犯罪分子本身人身危险性较小，属于所谓的弱势群体，本着人道主义精神，应给予特殊的保护。

三是缺乏对禁止或限制适用缓刑的罪犯的明确规定。如对于实施危害国家安全犯罪、涉恐犯罪、涉黑犯罪的罪犯，均不应适用缓刑。

立法机关广泛征求各方意见，并反复进行研究后，《刑法修正案（八）》对刑法第七十二条关于缓刑的适用条件作了三处修改：

1．对适用缓刑的条件进一步完善、具体化。将“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的”修改为同时符合“犯罪情节较轻”、“有悔罪表现”、“没有再犯罪的危险”、“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”四项条件，将原来比较抽象的缓刑条件具体化，便于法院在判处缓刑时具体把握。所谓“犯罪情节较轻”是指犯罪人的行为性质不严重、犯罪情节不恶劣；“有悔罪表现”是指犯罪人对于其犯罪行为能够认识到错误，真诚悔悟并有悔改的意愿和行为，比如积极向被害人道歉、赔偿被害人的损失、获取被害人的谅解等；“没有再犯罪的危险”是指对犯罪人适用缓刑没有再犯罪的可能的；“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”是指对犯罪人适用缓刑不会对其所居住社区的安全、秩序和稳定带来重大的、现实的不良影响，具体情形由法官根据个案情况来判断。适用缓刑的四项条件必须同时具备，缺一不可。如果根据案件的具体情节和罪犯的表现，不关押不足以教育改造或防止其再犯罪，就不能适用缓刑；罪犯虽然不再具有再犯罪危险的，但被判处的刑罚超过三年有期徒刑的，也不能适用缓刑。

在《刑法修正案（八）》起草和审议过程中，有意见认为本条规定的“没有再犯罪的危险”的条件主观判断的色彩太浓，容易导致法官裁量的随意性。立法机关经研究认为，社会危险性标准是世界各国适用缓刑的基本判断标准，对于犯罪人是否具有社会危险性，并没有绝对客观的、确定性的判断标准，而只能交由法官根据个案情况判断。法官应根据案件和犯罪人的具体情况，综合各方面因素考虑，如果认为犯罪人“没有再犯罪的危险”，即符合没有社会危险性判断标准。还有意见认为，将“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”作为缓刑条件之一，可能会使法官是否作出缓刑决定很大程度上受到社区意见的影响，从而影响缓刑的适用。立法机关研究认为，这一缓刑条件是立足于我国社会发展的现实情况，从有利于对犯罪分子的监管和改造，有利于社区广大居民能够安居乐业的角度作出的。因此，在适用缓刑制度时，既要考虑被告人的个人情况，还要考虑适用缓刑对社区的影响，否则就不能达到适用缓刑的目的和社会效果。当然，可能对社区造成的不良影响必须“重大”才能成为不适用缓刑的条件，如果只是一般的影响则不影响缓刑的适用。

2．对符合缓刑条件的特殊对象作出特别规定。明确规定对于符合缓刑条件的不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑，弥补了刑法条文没有对符合缓刑条件的特殊对象作出特别规定的不足。

3．增加法官对宣告缓刑的犯罪分子可以附加禁止令的规定。为了维护社会稳定，保护被害人、证人人身安全，同时为了帮助适用缓刑的犯罪分子改过自新，防止其再次犯罪，本条规定法官可以用禁止令的方式，对于被宣告缓刑的犯罪分子有针对性地在缓刑考验期限内进行一定的约束。人民法院“可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。所谓“根据犯罪情况”主要是指根据犯罪分子的犯罪情节、犯罪人主观恶性的大小等情况；所谓“特定活动”，一般应当是与原犯罪行为相关联的活动，如与操纵证券、期货交易价格罪相关的炒股活动、与贪污、挪用犯罪相关的财会活动等；所谓“特定的区域、场所”一般是指原犯罪的区域、场所或者与原犯罪场所相类似的场所、区域等，如与强制猥亵、侮辱妇女罪有关的娱乐场所等；“特定的人”一般是指原犯罪行为相关联的被害人及其近亲属、证人等。禁止令的内容应当有正当理由或者是基于合理推断，有针对性。禁止令的内容可以是一项或几项。禁止令的内容应体现在判决中，具有强制性的法律效力，犯罪分子必须遵守。本条款为选择性适用规定，在宣告缓刑的同时是否有必要规定禁止令，规定哪些禁止令内容，法官有自由裁量权，如果法官认为没有必要则可以在宣告缓刑的同时不附加禁止令。

4．增加规定对累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。《刑法修正案（八）》将刑法第七十四条修改为：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”这一规定这体现了对累犯和犯罪集团首要分子从严惩处的精神。本条规定与刑法七十二条关于缓刑适用条件的规定相衔接，明确了适用和不适用缓刑的两种情况，完善了我国刑法有关缓刑条件的法律制度。考虑到犯罪集团的首要分子在犯罪集团中起组织、领导作用，这类犯罪集团经常多次犯罪，有些犯罪行为性质恶劣，对社会危害严重，犯罪集团的首要分子主观恶性极大，需要依法予以严惩，如果构成犯罪，即便被判处三年以下有期徒刑，也不能适用缓刑，应当予以实际执行。应当指出的是，由于《刑法修正案（八）》对特殊累犯的范围作了扩大，将“危害国家安全的犯罪分子”扩大到“恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子”，不适用缓刑的范围实际上也扩大了。

（三）完善管制刑及缓刑、假释的执行方式，为社区矫正提供法律依据

管制、缓刑、假释是对罪犯采取非监禁的刑罚执行方式。从立法调研中，各地普遍反映，公安机关作为管制、缓刑、假释的执行主体，由于其本身承担着繁重的维稳和维护社会治安的职责，又普遍存在警力不足问题，对其所承担的执行职责无暇顾及，再加上我国经济社会情况变化带来的基层管理能力弱化，管制、缓刑、假释在实际执行中面临诸多问题需要解决：一是管制刑在实际执行中难以落到实处，往往流于形式，有些地方群众称“管制”为不管不制，效果很差，导致司法机关很少适用管制刑，使得我国刑法中这一唯一的非监禁刑种没有充分发挥应有的作用；二是对缓刑、假释罪犯的监督考察不利。有些地方缓刑、假释罪犯外出打工、经商无人过问，脱管、漏管现象严重，普遍存在“无人监督”、“无人考察”等现象，甚至于许多人误认为被告人被判处管制、缓刑或决定假释就“没事了”，使缓刑、假释制度没有发挥应有的积极作用。

2003年以来，有关部门在一些地方开展社区矫正试点工作，2009年起在全国全面试行社区矫正。社区矫正作为非监禁刑罚执行方式，将符合法定条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下，对被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释及被剥夺政治权利并在社会上服刑的五种罪犯，进行有针对性的思想教育、心理和行为矫正，促进罪犯形成健康的社会人格，使罪犯最终能够以普通社会成员的身份顺利回归社会，从而减少监禁改造可能带来的以消极服从、自信心与进取心丧失以及狱内交叉感染等负面作用的产生，在维护社会和谐稳定、降低刑罚执行成本等方面发挥了重要作用，在完善我国非监禁刑罚执行制度方面作出了有益探索，积累了丰富经验，取得了很好效果。据有关部门统计，截至2010年底，全国31个省（区、市）有258个地（市）、1998个县（市、区）已全面开展社区矫正工作，乡镇（街道）覆盖面达57％，北京等11个省（区、市）已经实现辖区全覆盖。全国累计接收社区服刑人员57.7万人，累计解除矫正30.7万人。据统计，在矫正期间再犯罪率仅为0.21％，远远低于在监狱服刑罪犯8％左右的再犯罪率。

在立法调研中，各地普遍希望能将社区矫正作为非监禁刑罚的执行方式，在刑法中予以体现，以进一步推进社区矫正立法工作。全国人大常委会根据有关方面的意见，《刑法修正案（八）》对刑法第三十八条、第七十六条、第七十七条、第八十五条和第八十六条关于管制、缓刑、假释的相关规定作了修改和补充，主要增加了以下内容：

1．明确了社区矫正作为非监禁刑罚执行方法的法律地位。在草案审议过程中，常委委员们对要否在《刑法修正案（八）》中规定社区矫正也提出过不同意见。有的认为，目前在全国各地开展的社区矫正工作还处于试点阶段，全国各地发展不平衡，不同地区、不同城市、城市与乡村之间存在相当大的差异，很多地方社区矫正机构还没有建立，有的虽然建立了也难以承担起罪犯改造任务，在尚不具备社区矫正条件的地方，可能出现对有的罪犯社区矫正落实不了，难免会出现罪犯失管、脱管等问题。建议先不作规定，等条件成熟时再规定。考虑到社区矫正作为对部分罪犯刑罚执行方式的重要改革，通过在部分地方试点到目前已在全国全面推开试行，实践证明是可行的，社会效果也是好的。委员们在审议中提出的问题在工作中确实存在，有关司法机关可通过进一步加强工作配合与衔接，防止交付社区矫正的罪犯脱管、漏管等情况的发生。在刑法中明确社区矫正的法律地位，有助于推动社区矫正工作的开展和社区矫正立法的尽快出台。因此，仍然在法律中对社区矫正作了规定。

《刑法修正案（八）》将刑法原来规定的管制、缓刑、假释的罪犯“由公安机关执行”修改为“依法实行社区矫正”，对目前在全国推开的社区矫正工作从法律上予以肯定。在目前还没有专门社区矫正立法的情况下，《刑法修正案（八）》仍然在相关条文中规定对管制、缓刑、假释罪犯“依法实行社区矫正”，主要是考虑到，有关方面正在抓紧起草社区矫正法，刑法应当为社区矫正提供法律依据，并与将要出台的社区矫正法相衔接。关于社区矫正的具体做法，可以在总结试行经验的基础上，在将来出台的社区矫正法中作出具体规定。

在草案起草和修改过程中，不少意见提出，草案应当明确“司法行政机关是社区矫正工作的主管机关”。考虑到“主管”在法律中有掌管某种专门事务的意思，而社区矫正是一项复杂的系统工程，它改变了我国传统的以监禁为主导的行刑模式，带来改造罪犯理念和方式的巨大变化，它将以往主要由公安机关承担的模式，转变为各有关国家机关、社会团体、社区基层组织和志愿者参加，各司其职，分工配合；共同做好罪犯转化工作的崭新矫正模式。中外司法实践证明，没有哪一个机关可以单独完成这项工作。司法行政机关在社区矫正中起着牵头组织、协调有关单位和社区基层组织开展社区矫正工作，并对社区矫正工作进行指导管理的作用。虽然《刑法修正案（八）》将刑法原来规定的管制、缓刑、假释“由公安机关执行”修改为“依法实行社区矫正”，但并不意味着社区矫正的执行机关简单地从公安机关移交给司法行政机关，更不是说公安机关将来不再承担对被管制、缓刑、假释的罪犯的监督管理职责了。无论在目前试行的社区矫正工作中，还是将来社区矫正法出台以后，公安机关作为主要的社会治安管理部门，都始终会在社区矫正工作中承担相应的职责，发挥重要作用。不仅公安机关，人民法院、检察机关在社区矫正工作中也都担当着重要角色。因此，《刑法修正案（八）》没有规定“司法行政机关是社区矫正工作的主管机关”。

立法过程中，有些意见提出应当明确规定社区矫正的五种对象是被管制、缓刑、假释、暂予监外执行及剥夺政治权利的罪犯。立法机关考虑到刑法剥夺政治权利的规定与管制、缓刑、假释的规定有明显不同，它只要求罪犯不能行使某些权利，而并没有对被剥夺政治权利的人附加其他法定义务。一般来讲，对被剥夺的政治权利行使的限制在其他的法律、法规、规章中大多已作明确规定，如剥夺政治权利中的“担任国家机关职务”和“担任国有公司、企业事业单位和人民团体领导职务”的权利问题，公务员法、律师法、教师法、执业医师法等法律以及行政法规、部门规章甚至公司、企业的章程中都有明确规定。刑法第一百条也规定，依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。而且选举权与被选举权行使，一般负责选举的机构在报名时就可以审查清楚，暂予监外执行又属于刑事诉讼法的内容，因此，《刑法修正案（八）》没有将被“剥夺政治权利”和“暂予监外执行”的罪犯列为社区矫正的对象中。

2．增加了人民法院可以根据犯罪情况，对罪犯判处管制、缓刑时附加禁止令的规定。《刑法修正案（八）》在刑法第三十八条、第七十二条规定，人民法院可以根据犯罪情况，在对罪犯判处管制、缓刑的同时作出禁止其在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人等内容的禁止令，使刑罚在执行中更能体现个别化，更有针对性。何为“特定”，法律未作具体规定。实践中情况比较复杂，难以在法律中作出详尽规定，需要人民法院根据每一起案件罪犯犯罪的性质、情节、犯罪原因等具体情况，从维护社会秩序、保护被害人免遭再次侵害、预防行为人再次犯罪的需要出发，在判决时作出具体的禁止性规定。人民法院作出禁止令，可以只涉及一个方面的事项，如只禁止行为人从事特定活动，也可以同时涉及三个方面的事项，即同时禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。法律规定“可以”根据案件情况作出禁止令，是说并非所有案件都要作出禁止令。是否作出禁止令，人民法院可以根据案件情况和需要作出裁量。

3．进一步明确了罪犯在管制、缓刑、假释期间违反国务院有关部门的相关规定或法院禁止令的法律责任。由于缓刑、假释的执行方式由公安机关执行变为社区矫正，《刑法修正案（八）》将刑法原条文规定的在缓刑、假释期间应当遵守“国务院公安部门”有关缓刑、假释的监督管理规定修改为“国务院有关部门”关于缓刑、假释的监督管理规定。刑法原条文已对违反缓刑、假释监督管理的要求规定了法律后果，但对被判处管制的犯罪分子违反法院禁止令的法律责任没作规定，《刑法修正案（八）》在刑法第三十八条第四款中增加了这方面规定，即由公安机关依照治安管理处罚法的规定处罚。根据治安管理处罚法第六十条的规定，被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、保外就医等监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人，有违反法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理规定的行为的，处五日以下十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。

四、完善从重、从轻和减轻处罚的法律规定

（一）将坦白从宽的刑事政策法律化

近些年来，一些全国人大代表、常委委员、司法机关和法律专家多次提出，坦白从宽是党和国家对犯罪分子一贯的刑事政策，被长期执行，但在法律上一直没有体现，难以发挥应有的作用，应当将坦白从宽的刑事政策上升为法律。司法机关反映，关于犯罪嫌疑人、被告人坦白在实践中存在以下问题：一是在侦查过程中，“坦白从宽”容易成为一种诱供的手段，形成司法不公。“如实供述自己罪行”在司法实践中只是作为一种酌定情节适用，而且在侦查阶段的坦白、认罪，有时在审判阶段不被认可，甚至在个别的案件中存在因被告人的坦白使得司法机关认定了本来不掌握的罪行，而被判处较重的刑罚的情况，被戏称为“坦白从宽，牢底坐穿”。二是在审判阶段，被告人认罪作为一种酌定的量刑情节，完全依靠法官的经验，造成量刑的不统一。特别是在一些职务犯罪案件中，坦白所起的作用不一定小于自首等法定量刑情节，而这一点往往为办案人员所忽视，在量刑上没有得到应有的体现。

有些司法机关和法律专家建议，将犯罪嫌疑人、被告人坦白认罪规定为法定从轻量刑情节。主要理由是：其一，到案后能够自愿认罪，表现了犯罪嫌疑人、被告人对法律的归服，以及其改恶向善的意愿，相对于负隅顽抗，甚至故意编造谎言误导侦查、审判工作的犯罪嫌疑人、被告人而言，自愿认罪者更易于改造，适用较轻的刑罚即可达到刑罚目的。同时，自愿认罪行为协助了司法机关及时破案和审结案件，节省了司法资源，减轻了公诉方的证明责任，同时保证了诉讼效率，为此应对认罪者予以法律上的褒奖，并对其他违法犯罪者进行感召。其二，从认罪与自首之间的关系来看，自首与坦白同样以向司法机关交代犯罪事实为其基本内容，二者的主要区别在于交代犯罪事实的主动性上，自首者具有更为积极的态度和作用，但不能因此而忽视坦白者的从宽处理。正是由于坦白者在主动性上存在的欠缺，因此对坦白者的从宽处理也应与自首从宽有所区别。即对主动交代犯罪事实的坦白者给予在法定刑范围以内的从轻处理，但不能减轻处罚。

《刑法修正案（八）》第一审草案稿对“能够如实供述自己罪行的”犯罪嫌疑人只规定“可以从轻处罚”。在面向全国征求意见的过程中，有的司法机关建议对坦白认罪的增加“减轻处罚”的规定，理由是：刑法明确规定对坦白予以从宽处罚，能够促使犯罪嫌疑人主动如实供述罪行，既有助于尽快破案、定案，节约司法资源，也有助于减少逼供、诱供等违法办案行为。但对坦白只从轻处罚，可能不足以促使犯罪嫌疑人主动交代罪行，尚不能满足实践需要。一是有些案件可能需要加大兑现奖励政策的力度，如有些物证比较薄弱，无口供就很难定案的案件。二是有些案件对坦白的犯罪嫌疑人可能需要进一步区别处理，如在集团犯罪案件中，对愿意与司法机关合作而首先坦白的从宽的力度可以再大些，更有利于分化瓦解犯罪分子，迅速突破全案。

《刑法修正案（八）》在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”

这个规定，是坦白从宽的刑事政策第一次在法律上的体现，具有重要意义。之所规定对坦白的“可以从轻处罚”，特殊条件下“可以减轻处罚”，主要是考虑到，如果坦白一律可以从轻，那就与自首无区别了。对于可以减轻处罚，只限于重大案件，并且只有在因坦白避免特别重大危害后果的发生的，才可以适用。所谓“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”，主要是指有一些特殊的刑事犯罪，如放置定时炸弹实施爆炸犯罪过程中，犯罪分子已经实施犯罪，但犯罪后果还没有发生，就被捉拿归案，由于其坦白交代犯罪行为，使司法机关对即将发生的特别严重的爆炸后果能够及时采取措施处置，因而避免了后果发生等情形。在这种特殊情形下，虽然谈不上罪犯自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，但罪犯的如实坦白毕竟避免了特别重大危害后果的发生，对其处理比普通的坦白再从宽一些也在情理之中，因而法律规定对具有此种情形的罪犯，可以减轻处罚。当然是否减轻只是一个酌定选择，并非强制性要求。

草案在研究修改过程中，曾有意见建议将如实坦白“减轻处罚”的条件限定为“因其如实供述自己罪行，避免特别重大损失的”。但是有意见认为这个表述含义不清，有些巨额贪官可能会将自己积极退赃认为是“避免特别重大损失”以逃避严惩，不利于惩治腐败，建议修改成“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”，避免在法律适用中引起歧义。还有的认为，如实坦白从轻或者减轻处罚的适用对象不应仅限于犯罪嫌疑人，应扩大到“被告人”。考虑到根据刑诉法规定，犯罪嫌疑人到审判阶段才被称为“被告人”，如果犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉阶段都不如实坦白自己的罪行，进入审判阶段在法庭上才如实坦白，实际意义已经不大，因此没有采纳这个意见。

（二）完善减轻处罚的法律规定

1．删除“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定。刑法第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”

有司法机关反映，刑法的本条规定在司法实践执行中出现了一些问题，主要是我国刑法有相当一些重罪的最高一档刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，司法实践中，有一些罪行极其严重的罪犯，但是由于犯罪后“自首又有重大立功表现”，法律规定“应当减轻或者免除处罚”，对本应判处死刑的罪犯只能判处十年以下有期徒刑，使得判决偏离了罪刑相适应的基本原则，也导致出现同一案件中不同犯罪分子刑罚悬殊的现象。建议对在一档刑里规定可以判处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的，应当如何减轻处罚作出明确规定。

一些司法机关和一些法律专家认为，对于罪该判处重刑的罪犯，如果一档刑中规定“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，横跨几个刑种，并且每一个刑种之间本身又差别巨大，正确合理的减轻处罚应当是先确定如果没有减轻处罚情节罪犯可能被判处的刑罚，再在此基础上确定减轻处罚后应当适用的刑罚。比如罪犯如果没有减轻处罚情节，本应判处死刑，减轻处罚后应当判处其无期徒刑；如果罪犯本应判处无期徒刑，判处其十年以上有期徒刑，也已经是减轻处罚了。

征求意见过程中，司法机关、法律专家普遍赞成对本应判处重刑尤其是死刑的罪犯依上述原则确定减轻处罚后的刑罚。但有的法律专家认为，上述减轻处罚后确定的幅度如果从法律规定上来看，既可以说是减轻处罚，也可以说是从轻处罚的结果，因为原来那一档刑中就有“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”三种刑罚可供选择。司法实践中之所以出现犯罪分子减轻处罚后造成量刑过轻的问题，原因在于刑法原第六十八条第二款“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定过于刚性，法院没有回旋余地，建议删除刑法第六十八条的此款规定，就不会再出现对本应判处死刑的罪犯，减轻处罚后量刑过轻的问题。

立法机关在广泛征求意见的基础上，经慎重研究，采纳了这个意见。《刑法修正案（八）》删除了刑法第六十八条原第二款“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定。今后对于犯罪后自首、立功的罪犯，只保留了可以减轻或者免除处罚的规定。人民法院在对有自首、立功的罪犯，判处刑罚时，可以根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，酌情决定是否减轻或者免除刑罚。对于罪该判处死刑的罪犯，尽管有自首和重大立功表现，也可以不减轻处罚。

在《刑法修正案（八）》起草和审议过程中，也有意见建议保留刑法原第六十八条第二款的规定并作适当修改，以利于鼓励立功，分化、瓦解犯罪分子，从而节省司法资源。立法机关研究认为，刑法第六十七条和第六十八条第一款已经对自首和立功的从轻处罚作出了相应的规定，刑法第六十七条第一款规定“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”，第六十八条第一款规定，犯罪分子有立功表现的，“可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”，以上两条的规定，足以满足处理不同情形案件的需要，发挥鼓励自首、立功和分化犯罪分子、打击犯罪的作用，因此删除第六十八条第二款的规定不会影响对自首、立功犯罪分子的从轻处理。如果考虑到《刑法修正案（八）》对刑法原第六十三条第一款已经作出修改，明确规定犯罪分子具有减轻处罚情节的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚之后，删除刑法第六十八条第二款的规定就显得更加必要了。

2．明确减轻处罚的量刑幅度。有些司法机关反映，对于犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节的，如何准确量刑，在实际执行中存在认识不一致、适用不统一、随意性较大的问题。主要表现在，犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节的，如果决定予以减轻处罚，是在法定刑的下一个量刑档次量刑，还是可以跨越一个或几个量刑档次量刑直至免除刑罚，各地法院掌握的标准不统一，导致类似的案件在量刑上存在较大差异的情况。

为了统一减轻处罚的量刑标准，准确量刑，《刑法修正案（八）》将第六十三条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”

对于已经确定予以减轻处罚，刑法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，即刑法规定此罪有两个以上量刑幅度的，减轻处罚只能在法定量刑幅度紧接着的下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能跨越一个量刑幅度判处刑罚。如果法定量刑幅度已经是最轻的或者刑法只规定了一个量刑幅度的，则减轻处罚也只能在此幅度内判处较轻或最轻的刑罚。

五、完善打击黑社会性质组织犯罪等犯罪的法律规定

（一）修改完善刑法第二百九十四条

黑社会性质组织犯罪作为刑事犯罪中最严重的犯罪形式之一，具有极大的社会危害性。它严重干扰国家正常的政治、经济秩序，腐蚀国家政权，败坏社会道德风尚，严重威胁人民群众的安全。1997年修订刑法时，立法机关对我国的有组织犯罪情况进行了深入研究，各方面认为，我国还没有形成像一些国家那样大规模的、对国家经济和社会生活产生重大影响的黑社会组织，但是带有黑社会性质的犯罪组织在个别地方已初见端倪，对国家和社会的严重危害也逐渐显现出来，为了有力打击带有黑社会性质的有组织犯罪，维护社会治安秩序，专门在刑法第二百九十四条对黑社会性质的组织犯罪作出规定。

近些年来，黑社会性质的有组织犯罪在一些地方有越来越猖獗之势，司法机关普遍反映，刑法第二百九十四条在实践中存在以下问题：

1．条文的罪状表述未充分反映黑社会性质组织的本质特征。在立法调研中司法机关普遍反映，刑法第二百九十四条对黑社会性质组织犯罪的罪状描述使用了“称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众”等文学性语言进行描述，所反映的仅是该种犯罪行为外在表现的事实状态，并未表达出黑社会性质组织犯罪的本质特征。实践中，因这一罪状界定不清、表述不明，造成公检法之间、各地区之间对黑社会性质组织的认定上分歧很大。建议及时对刑法第二百九十四条进行修改，罪状表述尽可能反映出黑社会性质组织的本质特征。

2．没有规定财产刑。司法机关普遍认为，最大限度地获取巨额经济利益是黑社会性质组织犯罪的最主要目的之一，黑社会性质组织的发展过程就是一个“以黑促商，以商养黑”的循环过程。一方面通过各种非法手段聚敛钱财并将这种财产用于支撑其违法犯罪活动，另一方面又倚仗其经济实力，腐蚀、拉拢政府官员，并向具有潜在商业价值的领域渗透，进而将非法收入转为合法收入，并通过合法经营来维护自己的既得经济利益，获取更大的社会财富，为在一定区域或者行业内形成非法控制、拓展地盘和影响，积蓄力量。实践证明，具备一定的经济实力是黑社会性质组织坐大成势的必要条件。彻底摧毁黑社会性质组织的经济基础，对于实现“除恶务尽”这一目标具有重要意义。但由于刑法第二百九十四条没有规定财产刑，各地只能根据刑法第六十四条规定处理涉黑财产，即追缴、没收犯罪分子的违法所得和违禁品、供犯罪所用的本人财物，对于黑社会性质组织的财产，司法机关只能依据相关司法解释对黑社会性质组织“聚敛的财产及其收益”予以追缴，由于黑社会性质组织往往存续时间较长，涉足行业领域广，人员更迭情况复杂，其资产也处于不断发展变化中。很多黑社会性质组织为了实现自我升级，往往以公司、企业等合法外衣作掩护，通过入股、参股、投资等手段将黑钱“漂白”，并以各种形式将之转化为组织成员个人或家庭的“合法”财产。由于所涉法律关系复杂，取证难度大，区分涉案财产的性质已变得愈发困难，呈现出财产来源性质复杂化、财产主体多元化、财产状况多样化等特点。加之目前我国金融、经济、资产管理机制尚不完备，不少资金流转过程无从查证、资产原始凭证无处找寻，司法机关要证明涉黑财产的性质是“聚敛”而来的非常困难。仅依靠追缴、没收违法所得，已不能满足彻底摧毁黑社会性质犯罪组织经济基础的需要。

公安机关反映，由于涉黑财产大多没有没收，一些黑社会性质组织成员在服刑时还受到黑社会组织接济和照顾，不但自己定期有“生活费”，家属能领“抚慰费”，其家属和组织成员还能利用巨额金钱四处活动，打通关节。被判刑的成员出狱后能立即重回涉黑组织的怀抱。在打击黑社会性质组织犯罪活动时，仅惩治其具体犯罪，不铲除其黑色经济基础，只能导致该犯罪组织领导人的更迭，很难从根本上将其清除。建议对黑社会性质组织犯罪的罪犯增加财产刑。

3．对黑社会性质组织的组织者、领导者法定刑偏低。各地普遍反映，黑社会性质组织不仅扰乱国家正常的政治、经济秩序，还拉拢国家工作人员、插手控制基层政权、败坏社会道德风尚，尤其是黑社会性质组织称霸一方，为非作恶，其违法犯罪活动多与人民群众日常生活息息相关，严重威胁社会治安，刑法对犯此罪的组织者、领导者最高刑罚只有十年有期徒刑，法定刑明显偏轻，不利于对黑社会性质组织犯罪的惩罚及对其他犯罪行为的震慑。

公安机关反映，打黑专项斗争以来判决的涉黑组织，平均涉及5个罪名、32起案件，有的涉及20多个罪名、500余起案件，危害远远超过普通犯罪。尤其是组织者、领导者在黑社会性质组织中处于核心地位，是犯罪组织社会危害性的集中体现者。建议将组织者、领导者的法定刑提高到无期徒刑，以使刑罚的轻重与组织、领导黑社会性质组织罪的社会危害性相适应，也体现对黑社会性质组织犯罪从严打击的立法精神。

4．刑法规定的包庇、纵容黑社会性质组织罪犯罪主体与立法解释规定不一致，且刑罚偏轻。有的部门提出，刑法第二百九十四条规定本罪的主体仅限于国家机关工作人员。而全国人大常委会2002年4月《关于（中华人民共和国刑法）第二百九十四条第一款的解释》的表述是“国家工作人员”，二者规定的主体范围不一致。建议修改为国家工作人员，对国家机关工作人员犯此罪的，规定从重处罚。

此外，刑法第二百九十四条规定的包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定刑与第三百一十条规定的对普通犯罪的包庇罪的法定最高刑都是十年有期徒刑，没有体现对包庇、纵容黑社会性质组织的保护伞从重打击的立法意图。

5．应当将黑社会性质组织犯罪纳入特别累犯范围。司法机关提出，黑社会性质组织犯罪与一般犯罪相比，不仅具有更大的社会危害性，还在于黑社会性质组织犯罪的非法控制性、明显的反政府性和反社会性。由于其具有稳定成熟的组织，使用的是组织化的暴力，一旦与某些具有非法政治意图的个人或组织、团体相结合，势必演化为更加强大的反政府组织，危害国家安全。因此，有必要将其作为特别累犯的一种，进行重点打击。

在充分调查研究的基础上，广泛征求全国人大代表和常委会委员、司法机关、法律专家的意见，并经过反复研究，《刑法修正案（八）》对刑法第二百九十四条主要作了如下修改：

1．将全国人大常委会关于黑社会性质组织特征的立法解释纳入条文。为有利于司法机关正确适用法律，准确打击具有黑社会性质组织的犯罪活动，第九届全国人大常委会于2002年4月28日通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，对黑社会性质的组织的含义作出解释，规定黑社会性质的组织应当同时具备四个特征。司法机关和法律专家普遍认为，全国人大常委会关于刑法第二百九十四条第一款的立法解释，准确地表述和把握了我国目前存在的黑社会性质的组织的本质特征，为打击黑社会性质组织犯罪提供了法律依据。但由于其是以立法解释的形式存在，容易被忽视，有些地方的司法机关仍以本部门的司法解释作为认定黑社会性质的组织的依据，导致对黑社会性质组织犯罪的认定上出现分歧。为正确适用法律，严格按照黑社会性质的组织的特征认定这种犯罪，《刑法修正案（八）》将相关立法解释纳入刑法第二百九十四条。

在立法过程中，一种意见建议修改本条规定中“称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众”等文学性修饰语言。但另一种意见认为，条文中的这段描述虽然用的不是法律语言，但在概括黑社会性质组织的非法控制特征时却十分形象。在没有找到更精确的法律语言表述之前，建议还是维持原规定不作改动为好。经过认真研究，修正案采纳了后一种意见。

2．提高了对黑社会性质组织的组织者、领导者的刑罚。在打黑实践中，几乎所有的黑社会性质组织都可以将组织成员划分为组织、领导者，积极参加者和一般参加者三个层次。但原条文规定仅划分了两个量刑幅度，将组织、领导者和积极参加者列为一个量刑档次。有些司法机关认为，虽然组织者和积极参加者均属于主犯，但是在犯罪组织中的地位和作用有很大差别，社会危害性也明显不同，在量刑幅度上一视同仁并不恰当。黑社会性质组织的组织者、领导者是黑社会性质组织的首要分子，是组织的发起者、创建者，或者在组织中处于领导地位，对组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用。分别规定量刑幅度不仅科学，打击也更精确。修改后的刑法第二百九十四条将原来的组织、领导和积极参加者两个主体层次和两档刑划分为三个主体层次三档刑：对黑社会性质组织的组织者、领导者的刑罚由原来的“三年以上十年以下有期徒刑”提高为“七年以上有期徒刑，并处没收财产”；对积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。

在立法调研中了解到，目前在审判涉黑组织的组织、领导者的司法实践中，急需解决的最大问题之一就是明确黑社会性质组织的组织、领导者是否应对其本人未出面参与而由其他组织成员所实施的犯罪承担刑事责任。由于黑社会性质的组织具体实施多种犯罪时，黑社会性质组织的组织、领导者大多并不在场或并不亲自出面，司法机关常在认定其是否应对黑社会性质组织其他成员所犯罪行承担刑事责任时出现分歧，甚至出现了对于首要分子判处无期徒刑以下刑罚，对其他实施故意杀人行为的骨干成员判处死刑的现象。应当特别指出的是，黑社会性质组织作为犯罪集团的高级形态，在认定刑事责任的归属时，应当适用刑法总则第二十六条规定的原则，即“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”，对于其他主犯“应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。在处理涉黑组织案件时，对处于黑社会性质组织核心和灵魂的组织者、领导者，应当按涉黑组织所犯的全部罪行处罚。具体来说，凡是黑社会性质组织成员实施的体现该组织意志、为实现该组织称霸一方的目的或者为了该组织的整体利益的犯罪，即使涉黑组织的组织、领导者对其手下成员实施的具体犯罪行为事先并不明知，也应当承担刑事责任。对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚。

在立法调研和征求意见过程中，一种意见提出，不论承认与否，黑社会性质组织在我国已经存在是不可否认的事实，从有利于遏制与打击的角度出发，建议删除“黑社会性质的组织”中的“性质”二字，直接规定“组织、领导黑社会组织罪”。考虑到我国虽然还没有出现像意大利黑手党、我国台湾地区的竹联帮、日本的山口组那样典型的黑社会组织，但具有黑社会组织雏形的黑社会性质的组织还是存在的，这些涉黑组织已经具备了黑社会组织的基本特征和雏形，只不过还处于发展的初级阶段而已，不删除“性质”二字，更有利于落实中央提出的对黑社会性质组织“打早、打小、露头就打”的方针。

3．增加了财产刑。修改后的刑法第二百九十四条在各档刑罚中都规定了财产刑。对组织、领导者并处没收财产；对积极参加的，可以并处罚金或者没收财产；对其他参加的，可以并处罚金。这可以大大削弱涉黑罪犯再犯的经济基础，有力打击涉黑犯罪。

在立法调研过程中，有一种观点认为，没收财产只能没收犯罪分子的非法财产，不能没收犯罪分子的合法财产。众所周知，刑法设置财产刑的目的是要铲除犯罪分子再犯罪的能力。根据立法解释，黑社会性质的组织的特征之一就是“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”，因此，从消除涉黑组织罪犯的再犯能力角度来看，没收黑社会性质组织罪犯的财产，铲除涉黑组织的经济实力，就显得更紧迫、更有必要。从刑法第五十九条的规定看，“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”，刑法从来就没有将“没收财产”限定于只能没收犯罪分子的“非法财产”。因为，根据刑法总则第六十四条的规定；“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，违法所得属于追缴之列，追缴之后剩下的绝大部分是犯罪分子的合法财产，没收财产当然首先是从犯罪分子的合法财产开始的，这才是刑法设置财产刑的本意所在。

4．提高了涉黑组织“保护伞”的刑罚。将国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织罪的刑罚第一档最高刑由原来的三年有期徒刑提高到五年，第二档最高刑由原来的十年有期徒刑提高到十五年。国家机关工作人员利用职权为黑社会性质组织提供保护，是黑社会性质组织的违法犯罪活动得以实施或者实施后得不到惩处的主要根源所在。由于该罪犯罪主体特殊，包庇、纵容的对象特殊、社会危害性自然也不同于普通的包庇犯罪，因此刑罚也比普通包庇罪提高了五年。

所谓“包庇黑社会性质的组织”，实际上主要还是表现为阻挠、干涉对涉黑组织所实施的具体违法犯罪活动的查处，从各地公安机关近年来打掉的“保护伞”情况看，“包庇、纵容”常见表现为以下三种具体行为：一是利用职务上的便利或者职权、地位的影响，向下属打招呼、定调子，阻挠、干预对黑社会性质组织及其成员的违法犯罪活动进行查禁，使其不被追究刑事责任，这是“保护伞”最为常见的行为。二是利用职务上的便利或者职权、地位的影响，为黑社会性质组织及其成员违法犯罪活动提供便利或者帮助的。三是明知黑社会性质组织及其成员从事违法犯罪活动，因收受贿赂、徇私情，对违法犯罪活动不予查处，不依法履行职责的。

在立法过程中，有的部门提出，包庇、纵容黑社会性质组织罪的犯罪主体刑法与立法解释规定得不一致，刑法条文规定本罪的主体仅限于“国家机关工作人员”，而全国人大常委会的立法解释规定中表述的是“利用国家工作人员的包庇或者纵容”，建议将二者统一起来。在研究过程中，有的意见认为，在界定黑社会性质的组织的非法控制特征时包庇、纵容的主体范围与追究刑事责任时的主体范围不一致也是可以理解的，二者在范围上的差别主要是“国家机关工作人员”不包括国有企、事业单位和人民团体中的从事公务的人员。但从查办涉黑案件的“保护伞”情况看，真正对查办涉黑组织犯罪能起到庇护作用的，主要还是对违法犯罪负有查禁职责的国家机关工作人员。正是由于国家机关工作人员的干扰、阻挠，才使涉黑组织得以存活下来并发展壮大。如果要修改的话，应当修改立法解释，将犯罪主体统一到“国家机关工作人员”上来。但这样会产生一个比较难处理的立法技术问题：原立法解释是否还有效？如果有效，法律条文和立法解释涉黑“保护伞”主体不一致的问题依然存在；如果无效，全国人大常委会以何种适当方式来宣布无效？从维护立法解释的法律效力角度而言，尽量不作改动，《刑法修正案（八）》将全国人大常委会立法解释的内容纳入刑法条文时没作任何改动。

（二）调整敲诈勒索罪的入罪门槛，完善其法定刑

刑法第二百七十四条规定：“敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。”敲诈勒索，是指通过威胁、要挟和恫吓等手段，使被害人产生内心恐惧，迫不得已而交出财物的行为。据公安机关反映，敲诈勒索罪的法律规定在执法实践中遇到了一些问题，急需解决。有的犯罪分子多次敲诈勒索他人，为逃避刑法打击，每次敲诈勒索数额不大，单纯从数额上达不到敲诈勒索“数额较大”的入罪标准（司法解释为一千至三千元），无法以敲诈勒索罪追究刑事责任，只能给予行政处罚。近年来，敲诈勒索已经成为黑恶势力攫取财富积聚经济实力的一个常用手段。尤其是一些地方的黑恶势力团伙，凭借人多势众，恶名昭著，频繁实施敲诈勒索行为，并呈现出一些新特点：一些犯罪分子盯上企业家、名人等，以宴请、游玩等名义，将其骗往一处，然后派打手出面，以对其本人或其家庭成员的人身加害相威胁，迫使其在早已起草好的所谓欠他人巨额债务的文件上签名，或者强迫其写下曾向他人借巨额款项。一些黑恶势力犯罪团伙采用此手段短时间内就将巨额财产轻而易举地收入囊中。这类案件中的所谓欠条有受害人的本人签字，受害人说自己受到人身威胁难以举证，给打击此类犯罪造成困难。即便案件被破获，由于该罪法定最高刑只有十年有期徒刑，存在打击不力的问题。

在立法调研中，司法机关普遍认为，行为人采取威胁、要挟等恐吓手段，迫使他人因内心恐惧而交付财物的行为，与盗窃罪的秘密窃取和诈骗罪的虚构事实或隐瞒真相，使被害人因陷入认识错误而自愿交付财物的行为相比，其犯罪手段性质更严重。从刑法保护的法益上看，盗窃罪、诈骗罪侵犯的法益是被害人的财产权，而敲诈勒索罪侵犯的法益除了被害人的财产权外，还包括被害人的意思决定自由、人身权和其他法益。正常情况下，同样的犯罪数额，敲诈勒索罪的社会危害性要比盗窃罪、诈骗罪的社会危害性更大。但我国刑法中盗窃罪、诈骗罪可处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，而敲诈勒索罪最高刑只有十年，罪刑设置不均衡。敲诈勒索罪的法定刑偏轻，且没有规定财产刑，建议对敲诈勒索罪刑法规定进行修改。

《刑法修正案（八）》对刑法第二百七十四条敲诈勒索罪主要作了以下修改：

1．把“多次敲诈勒索”作为构成犯罪的独立条件之一，降低了该罪的入罪门槛。所谓“多次敲诈勒索”，是指多次实施敲诈勒索行为，不要求每一次都达到数额较大的标准，但只要多次实施，就可以定罪。“多次”，一般指三次以上。降低入罪门槛，便于更有力地打击这种严重危害社会治安的犯罪。

2．提高了敲诈勒索罪的最高法定刑，并增加了财产刑。刑法原条文对敲诈勒索罪只规定了两档刑法定最高刑为十年有期徒刑，没有规定财产刑。《刑法修正案（八）》在本条增加了一档刑，“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”，并在每一量刑档次都增加规定了财产刑。

（三）修改完善强迫交易罪

刑法第二百二十六条规定：“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”据公安机关反映，近些年随着我国经济快速发展，犯罪分子在经济活动中使用暴力手段以获取非法经济利益的趋势愈发明显。尤其是一些黑恶势力团伙，在工程招标、物品拍卖、同业经营竞争和资产转让收购等领域，更是将以暴力、威胁手段强迫他人违背个人意志作为或者不作为，攫取社会财富和资源的常用手段。这种行为不仅严重破坏社会主义市场秩序，而且侵犯了公民的人身权利，具有严重的社会危害性，应当予以严厉打击。

《刑法修正案（八）》对刑法第二百二十六条主要作了如下修改：

1．增加了构成强迫交易罪的具体行为。根据强迫交易犯罪出现的新情况、新特点，本条增加了三种常见的强迫交易行为：第一，“强迫他人参与或者退出投标、拍卖的”，指行为人利用暴力、威胁手段施加压力迫使其他本不愿意参加投标或者竞拍的人参加投标或竞拍，旨在让他人作为陪衬，以此来掩饰自己或者第三者操纵投标或者竞拍的违法性，或者利用暴力、威胁手段迫使其他本想参加投标或者竞拍的人退出投标或者竞拍，排挤竞争对手，旨在使自己或者第三者在没有竞标者或者竞拍者的情况下以不公平的价格获取不法利益。第二，“强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的”，指在资产转让过程中，行为人利用暴力、威胁手段施加压力迫使他人在违背市场价值规律和不利于转让人的情况下将公司、企业的股份、债券或者其他资产进行低价转让，使自己或者第三者从中获利，或者在资产收购过程中，利用暴力、威胁手段强迫他人在违背市场价值规律和不利于收购人的情况下高价收购自己或者第三者的公司、企业的股份、债券或者其他资产，目的也是使自己或者第三者从中获利。第三，“强迫他人参与或者退出特定的经营活动的”，指行为人为使自己或者第三者获取不法经济利益，以暴力、威胁手段强迫他人参与或者退出特定的经营活动，如使他人屈从于暴力、威胁手段，被迫出资入股，但给予他人的收益分成比例与其出资比例极不相称，或者以暴力、威胁手段强迫竞争对手退出特定的经营活动，自己凭借垄断地位轻而易举地获取巨额不法利润等行为。

2．提高了强迫交易罪的刑罚。原条文规定的最高刑为三年有期徒刑，修正案又增加了一档刑，将最高刑提高到七年有期徒刑。对实施强迫交易行为，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。其中，“情节特别严重”主要是指采用强迫交易的手段特别恶劣、非法牟利数额特别巨大、造成特别严重后果等情形。

（四）完善寻衅滋事罪的法律规定，从严惩处组织、领导者

1997年修订刑法时，对原流氓罪进行了分解，寻衅滋事罪是分解出来的犯罪之一。在立法调研中公安机关普遍反映，近年来打击寻衅滋事犯罪遇到了一些问题，主要是：

1．对利用恐吓手段对他人进行心理威慑的行为打击上遇到盲区。一些犯罪分子，尤其是一些黑恶势力团伙，攫取利益的手段逐渐由过去的“打砸抢”等暴力手段演变成更多地使用所谓“软暴力”。黑恶势力凭借自己在当地的恶名声，在控制建筑承包、集市贸易产品批发、餐饮娱乐等市场、插手经济纠纷、霸占矿产资源、催讨赌债、帮人摆平事端等方面，无需大打出手，很多事情单靠言语恐吓、聚众造势等非暴力手段就能奏效。他们召集、雇用众多打手统一行动，或统一留特定发型、穿统一服装，或统一露出刺青，或统一手拿棍棒、砍刀等器械，在相关场所一字排开摆成阵势，借助人多势众，制造现场紧张、恐慌气氛。部分黑恶势力头目要求手下采取“逼而不打、打而不伤、伤而不重、重不致命”的策略，给对方或者当地群众施加巨大心理威慑，造成他人心理恐慌，不战而胜即可达到目的。这种恐吓行为，没有斗殴发生，难以认定为聚众斗殴；许多聚众摆场的地点算不上公共场所，或者虽然在公共场所但未造成秩序严重混乱，难以认定为寻衅滋事。但此类行为对社会治安危害极大，严重破坏公民正常的生活环境，给当事人及家人造成巨大心理压力，社会影响极坏。此类恐吓、滋扰行为，危害性要大于寻衅滋事中列举的“追逐、拦截、辱骂”等行为，建议将“恐吓”他人作为寻衅滋事犯罪行为入罪。

2．对纠集他人多次实施寻衅滋事的犯罪分子处罚太轻。司法机关和法律专家普遍认为，纠集多人寻衅滋事，其社会危害已远远超过普通个人犯罪。公安机关反映，刑法规定寻衅滋事罪最高刑只有五年有期徒刑。在实践中对寻衅滋事犯罪判刑很轻，判处缓刑的不少，有的甚至只以治安案件处理。这样处理的结果，犯罪分子尤其是一些黑恶势力非但没有受到应有的严厉打击，反而变本加厉为非作恶，恶势力的名声更大了，影响力、恐吓力更强了，社会公众对此反映强烈。建议提高该罪的刑罚，对以共同犯罪形式寻衅滋事的，对组织、领导者严厉打击。

《刑法修正案（八）》对寻衅滋事罪主要作了如下修改：

1．明确将“恐吓”增加规定为寻衅滋事犯罪的行为之一，以严厉打击那些使用暴力或者非暴力手段威胁、滋扰他人，意图对他人产生心理威慑，使他人产生心理恐惧、恐慌的行为。这是针对实践中发生的寻衅滋事犯罪出现的新情况，尤其是针对近年来黑恶势力寻衅滋事犯罪惯常采用所谓“冷暴力”、“软暴力”手段等新情况增加的。

2．加大了对纠集他人多次寻衅滋事的主犯的打击力度。规定“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”。所谓“纠集他人”，是指纠合、聚合他人，表明此类寻衅滋事行为不止一人参加，但不一定表现出严密的组织性，在大多数情况下，可能表现为多人或者很松散的团伙作案，也可能表现为以团伙形式作案。寻衅滋事罪的最高刑原来只有五年，考虑到以多人作案方式且多次实施寻衅滋事行为，其社会危害性远大于以个人单次作案，因此增加了一档刑，将最高刑从五年提高到十年，可以并处罚金。适用本档刑的一个必要条件是纠集他人多次实施寻衅滋事行为。多次实施寻衅滋事行为，并不要求每一次寻衅滋事行为都必须构成犯罪才能适用本款规定，只要纠集他人多次实施该行为，严重破坏了社会秩序，即符合本款的适用条件。

（五）扩大特别累犯的范围，加大对黑社会性质组织犯罪等犯罪的惩处力度

1997年刑法只规定了危害国家安全犯罪的特别累犯。近年来，一些全国人大代表、司法机关和法律专家多次指出，犯罪形势与司法实践表明，除了危害国家安全犯罪以外，恐怖活动犯罪已逐渐成为世界各个国家必须共同面对的严重犯罪。就世界范围来看，恐怖犯罪活动无论在规模上，还是在破坏程度上，都有扩大趋势。我国也深受暴力恐怖势力、民族分裂势力、宗教极端势力所进行的恐怖活动犯罪的威胁之苦，它严重破坏社会的正常生活秩序，对公民的人身、财产和社会稳定造成了严重威胁。另外，黑社会性质的组织犯罪也成为破坏社会秩序的最严重的犯罪，它与一般犯罪相比，不仅具有更大的社会危害性，还在于黑社会性质组织犯罪的非法控制性、明显的反政府性和反社会性。因此，有必要将其作为特别累犯的一种，进行重点打击。

《刑法修正案（八）》对刑法第六十六条主要进行了以下修改：

1．扩大了特别累犯的范围。将特别累犯的范围从危害国家安全犯罪扩大到恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，更有利于严厉打击这类犯罪。

2．修改了特别累犯构成条件。根据本条修改后的规定，构成特别累犯必须符合以下三个条件：首先，犯罪分子所犯的前罪和后罪只要是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪中任一类罪，就构成特别累犯，而不必像1997年刑法规定的那样，前罪与后罪都必须是同一类罪。草案起草过程中，有观点提出，对特别累犯的条件应当严格掌握，还是将前罪与后罪限制在同一类罪比较合适。但也有观点认为，规定特别累犯制度的目的在于严厉打击一些严重危害国家利益的犯罪，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，都属于危害极大的犯罪，再要求前后罪必须是同一类罪条件过于苛刻。如果犯罪分子所犯的前罪是危害国家安全罪，后罪又犯恐怖活动罪，从某种意义上来讲，其主观恶性和对社会的危害性比前后罪都是同一类罪的更加严重，建议不作同一类罪的限制。立法采纳了这个意见。其次，不受刑法第六十五条关于构成累犯的前罪和后罪都应是“判处有期徒刑以上刑罚”的条件限制。即不论是否判处刑罚、判处何种刑罚或者刑罚的轻重，只要构成犯罪就构成特别累犯。最后，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子在前罪的刑罚执行完毕或者赦免之后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都构成累犯，不受五年期限的限制。

六、加强对于民生的刑法保护

（一）新增危险驾驶罪

据统计，到2010年底，全国公路里程已达398.4万公里，其中高速公路通车里程7.4万公里；机动车保有量已达1.99亿辆；拥有驾驶证人数接近2.05亿人，其中汽车驾驶人数1.44亿人。随着人们生活水平的提高，汽车进入普通百姓人家，逐渐成为重要的代步工具，特别是在一些经济发达、人口密集的城市，汽车的保有量正在逐年提高，相伴而生的是违法驾驶行为及其所致的交通事故频发。其中因醉酒驾车和飙车造成的恶性事故，更是引起了全社会的广泛关注；近年来，一些全国人大代表、法律专家和社会公众多次提出，由于醉酒后驾车和飙车行为的高度危险性，引发人员伤亡和财产损失的机率高，其危害性远远大于其他道路交通违法行为。在醉驾和飙车的社会危险不断加大，对危险控制的难度不断加大的情况下，立法思想也应当变结果本位为行为本位，将醉酒驾车、飙车增加规定为犯罪，符合对危险控制的需要。在深入调查研究，听取各方面意见和反复论证的基础上，《刑法修正案（八）》将醉酒驾车以及追逐竞驶两种危险驾驶行为增加规定为犯罪。

《刑法修正案（八）》在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本条对危险驾驶罪规定了以下主要内容：

1．犯罪主体为一般主体。即任何在道路上驾驶机动车的人。

2．行为人必须有“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的”行为。包括两种行为：第一种行为是“追逐竞驶”，就是平常所说的“飙车”，指行为人以赌博竞技或以追求刺激为目的，驾驶机动车在道路上高速行驶，反复并线，违法超车的行为。考虑到在道路上追逐竞驶，受时间、路段、道路流通量、当时的车流量、限制车速等复杂因素的影响，法律规定“情节恶劣的”才构成犯罪，判断是否“情节恶劣”，应从追逐竞驶的超速情况和可能造成的危害后果等方面进行认定。第二种是在道路上醉酒驾驶机动车的行为。在草案审议过程中，有的意见提出，只要在道路上醉酒驾驶机动车就追究刑事责任，打击面过宽，人与人酒量不同，喝同量的酒反应也不一样，建议对醉酒驾车也加“情节严重”等限制条件。实际上，这种观点是将判断醉酒的国家标准与平时判断一个人是否喝醉的民间标准混为一谈了。民间判断是否喝醉的标准一般是根据喝酒的人是否感觉迟钝、步态蹒跚、不听劝阻、说话含糊不清、呕吐狼藉、烂醉如泥等外在表现来判断的。而判断醉酒的国家标准是根据血液中的酒精含量来判断的。根据国家质量监督检验检疫总局2004年5月31日发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的规定，车辆驾驶人员每100毫升血液中酒精含量大于或等于20毫克，且小于80毫克为饮酒后驾车；车辆驾驶人员每100毫升血液中酒精含量大于或等于80毫克为醉酒驾车。据有关部门介绍，一个人只要喝三两低度白酒，血液中的酒精含量就可达到醉酒的标准。对在草案审议中有人提出对醉酒增加“情节严重”的限制条件的建议，经公安部、国务院法制办等部门研究后认为，醉酒驾车标准是明确的，与一般酒后驾车的区分界限清晰，并已执行多年，实践中没有发生大的问题。如果再增加规定“情节严重”等限制条件，具体执行中难以把握，也不利于预防和惩治这类犯罪，建议维持草案的规定，立法采纳了这个意见。

在面向全国征求意见过程中，对醉驾应否入罪进行过热烈讨论。反对意见认为，我国与西方国家犯罪的概念不同，我国的治安管理处罚行为，在国外基本都是犯罪。如果我们把其他违反治安管理行为仍然给予治安处罚，唯独把酒后驾驶、飙车等行为规定为犯罪，治安处罚和刑罚处罚可能会有不协调的地方。醉驾一律作为犯罪进入刑事诉讼程序，从公安机关立案侦查、检察机关审查起诉、当事人委托辩护，以及法院的一审、二审，乃至判决生效之后可能出现的申诉、再审等，其消耗的社会资源，所花费的时间、精力及金钱成本，会数倍甚至数十倍于行政处罚，即便通过最节约的简易程序，其耗费也远远要高于行政制裁。这种投入和产出的效益关系，是立法过程中需加以考虑的问题。此外，每年因醉驾定罪的人不会是个小数，判刑最重只是六个月拘役，出来后戴了顶罪犯的帽子，重新安置又会成为社会负担，副作用大。建议修改道路交通法，对醉驾未造成交通事故的，加大行政处罚力度即可。

赞成意见认为，某个行为应否入罪应以社会危害性大小来做取舍。醉驾造成重大人员伤亡的事件一再发生，证明行政处罚对禁止醉驾收效不大。醉驾对民众的生命健康造成的危害越来越大，社会上要求醉驾入刑的呼声一浪高过一浪，醉驾一律入罪是对民意的积极回应，体现了以人为本、保护民生的理念和法律对醉驾行为零容忍的司法精神，可以压缩执法的自由裁量空间，减少人情和特权的干扰，有利于落实法律面前人人平等。

3．关于危险驾驶罪的刑罚。考虑到本条第一款所说的醉驾和飙车都是指没有发生交通事故的情况，法律规定了较轻的刑罚：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”

4．关于危险驾驶又构成其他犯罪的法律适用。本条第二款是关于有醉酒驾驶或者追逐竞驶行为，同时又构成其他犯罪如何适用法律的规定。根据本款规定，具有上述竞合情形的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。这里主要涉及如何处理好本条规定的犯罪与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪等其他罪名的关系，主要有以下几种具体情形：第一，关于本条规定的犯罪与交通肇事罪的关系，如果行为人醉酒驾驶或者追逐竞驶，造成人员伤亡或者公私财产重大损失的，符合刑法第一百三十三条交通肇事罪构成要件的，根据第二款规定的原则，应当依照刑法第一百三十三条的规定以交通肇事罪定罪处罚，而行为人醉酒驾驶或者追逐竞驶的行为，将会被作为从重处罚的量刑情节予以考虑。第二，关于本条规定的犯罪与以危险方法危害公共安全罪关系如何处理。应当按照最高人民法院《醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见》的精神，准确认定、处理。由于刑法第一百一十五条规定的以危险方法危害公共安全罪属于严重故意犯罪，入罪时应当严格把握，对行为人被认定为以危险方法危害公共安全罪的也要适当量刑，罚当其罪。

（二）新增逃避支付、拒不支付劳动报酬罪

近年来，拖欠劳动者报酬一直是劳动争议的突出问题。据国务院劳动主管部门介绍，涉及劳动报酬的争议一直高居各类劳动争议的榜首。拖欠工资在农民工中显得尤为突出，以欠薪逃匿行为最为恶劣。劳动者报酬关乎劳动者的生存等基本人权和家庭和谐，关乎社会稳定。拖欠劳动者报酬严重侵犯劳动者的合法权益，破坏了社会主义市场经济秩序，有的甚至引发群体性事件和诸多社会矛盾，成为影响社会稳定的重要因素。近两年来，各级政府纷纷开展清理拖欠工资专项治理活动，虽然收到了一定效果，但仍未从根本上解决问题。由于劳动行政主管部门在处理欠薪纠纷中受执法权的限制，手段不足，力度不够，清欠工资的工作形成了年年清、年年欠的局面。鉴于上述情况，近年来一些全国人大代表、政府有关部门和工会组织多次提出议案、建议，指出恶意拖欠劳动者报酬，本质上是一种盘剥和欺诈行为，侵犯了劳动者获得报酬的最基本人权，在行政手段难以遏制此类现象发生的情况下，应当适用刑事制裁手段，将该行为规定为犯罪，威慑和遏制其加剧的势头。

在草案向全国征求意见的过程中也有不少意见反对将恶意欠薪入罪，认为恶意欠薪属于行政法调整的范围，主要是劳动法、劳动合同法等法律没有得到有效贯彻实施的结果，应加强劳动监察和劳动法律的执行力度，劳动者遇到恶意欠薪可通过劳动监察、劳动合同争议仲裁机构仲裁或向法院提起诉讼解决，根据法院判决要求支付劳动报酬，拒绝支付的可以根据刑法第三百一十三条拒不执行判决裁定罪处理，直接用刑法规制恶意欠薪问题，必然会导致其他纠纷解决机制的退化，给现有的司法力量带来很大压力，打击面过大。

立法机关经过深入调查研究，在反复论证的基础上，综合各方面意见，《刑法修正案（八）》在第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”

本条对逃避支付、拒不支付劳动者报酬罪作了如下内容规定：

1．本罪主体为一般主体。即任何具有逃避支付、拒不支付劳动者劳动报酬的自然人或者单位。

2．行为人有“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”的行为。具体包括两种：一是“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”，这是一种极为恶劣的逃避支付劳动者报酬的行为。“转移财产”是指行为人为逃避支付劳动者报酬将财产或者经营收益转移到他处，以使行政机关、司法机关或被欠薪者无法查找到。“逃匿”是指行为人为逃避支付劳动报酬或者为躲避行政机关或司法机关的追究而逃离当地或躲藏起来。本条规定的“劳动报酬”，是指劳动者按照劳动法和劳动合同法的规定应得的劳动收入，其范围包括工资，但不限于工资。劳动部1995年8月4日《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”二是“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”的行为，指行为人虽然具有可供支付劳动者报酬的资金或者财产，但是以各种手段、各种借口不支付劳动者报酬。

3．逃避支付或者有能力支付而不支付劳动者报酬必须达到数额较大，并且经政府有关部门责令支付仍不支付的，才构成犯罪。这样规定主要是出于以下考虑：逃避支付或者不支付劳动者报酬的现象在我国还比较普遍，对数额较大的才作为犯罪处理，可以缩小打击面。另外，不支付劳动者报酬在很多国家是通过民事诉讼程序解决的，我国刑法虽然将其增加规定为犯罪，但追究行为人的刑事责任不是目的，促使行为人支付劳动者报酬才是最终目的。因此，首先应当让现有的劳动争议解决机制充分发挥行政程序简便、快捷的优势和作用，使劳动者尽早拿到劳动报酬。我国劳动法、劳动合同法以及劳动保障监察条例等法律、法规中都明确规定，对不支付劳动者报酬的行为，由政府有关部门责令其支付。本条规定对“经政府有关部门责令支付仍不支付的”，才追究刑事责任，有助于敦促行为人尽快履行支付义务，同时也为劳动监察等部门责令行为人支付劳动报酬提供了坚强有力的法律后盾。根据本条规定，“数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付”是构成本罪的必备条件，缺一不可。本条对“数额较大”没有作具体的规定，司法机关可在法律实施过程中总结司法实践经验的基础上，作出具体的司法解释。

4．关于本罪的刑罚。本条对逃避支付、拒不支付劳动者报酬罪规定了两档刑：即逃避支付或者拒不支付劳动者的劳动报酬，构成犯罪的，处三年以下有徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对造成严重后果的，规定处三年以上七年以下有徒刑，并处罚金。所谓“造成严重后果的”，一般是指对劳动者的人身、家庭安全、生活造成严重伤害或在社会上造成极为恶劣的影响，如由于不支付或没有及时支付劳动者报酬，以至于影响到劳动者家庭的生活或生存；导致劳动者自伤、精神失常或因生活无着迫使其实施犯罪严重危害社会秩序的；引发群体性事件等严重后果。

5．对单位犯罪作了规定。本条还对单位犯逃避支付、拒不支付劳动报酬罪作了规定。“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”，即依照第一款规定的刑罚处罚。本款所说的“单位”，是指劳动合同法中规定的用人单位，包括具备合法经营资格的用人单位和不具备合法经营资格的用人单位以及劳务派遣单位。

6．规定了犯本罪可以减轻或者免除处罚的条件。本条规定：“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”对犯本条之罪可以减轻或者免除处罚有两个前提条件：

第一，行为构成本条规定之罪但“尚未造成严重后果”。一般是指：（1）虽然没有支付或没有及时支付劳动者报酬，但没有严重影响到劳动者家庭的生活或生存；（2）没有造成劳动者自伤、精神失常或者实施犯罪行为；（3）没有引发群体性事件等严重后果等情形。

第二，“在提起公诉前支付劳动者报酬，并依法承担相应赔偿责任”。“在提起公诉前支付劳动者报酬”，是指在人民检察院提起公诉前，欠薪的单位或个人全额支付了劳动者的劳动报酬；“依法承担相应赔偿责任”，主要是指行为人按照劳动合同法要求向劳动者全额支付了赔偿金和经济补偿责任。

应当特别指出的是，以上两个条件必须同时具备，才“可以减轻或者免除处罚”，而不是应当减轻或者免除处罚。是否减轻、免除处罚，由法官根据案件具体情况作出最后裁量。

实践中在适用本条时应当注意以下几个方面：（1）正确区分刑事犯罪与民事纠纷的界限。既不能都以犯罪处理，造成打击面过宽，也不能都以民事纠纷处理，使犯罪分子得不到应有的惩罚。（2）严格把握以下三个界限：第一，正确区分本条规定的犯罪行为和一般欠薪行为。对于确因经营中遇到困难、资金周转不开或经营不善等原因而暂时无法支付劳动者劳动报酬，不宜将其纳入刑法调整的范围。应当要求经营者主动与劳动者签订清偿协议，明确清欠时间和数额，届时仍未清欠应承担的法律责任等，力求将这类案件在劳动争议调解仲裁的法律框架下予以解决。第二，有能力支付而不支付受多方面复杂因素的制约，应当根据行为人的多方面情况综合判断和把握；第三，对本条第三款规定的“可以减轻或者免除处罚”的两个条件应严肃执法，当严则严，该宽则宽。（3）本条虽然将拖延支付或者据、拒不支付劳动者报酬的行为规定为犯罪，但并不影响劳动者按照劳动法、劳动合同法等法律，通过行政民事等途径追讨劳动报酬，维护自己的合法权益。

（三）修改、完善生产、销售假药罪

药品是用于防病、治病的特殊商品。假药不但不能治病，反而会贻误、加重病情，甚至会致人伤残或者死亡。假药问题是近年来社会反映强烈的一个社会问题。国家一直很重视社会公众的用药安全，在中刑法规定了生产、销售假药罪。

刑法第一百四十一条第一款规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”在立法调研中，执法机关反映，本罪规定在实践中遇到了以下问题：

1．构成本罪要求假药必须“足以严重危害人体健康”，实践中由于因果关系难以确定，造成打击困难。国家药监部门反映，假药与严重危害人体健康两者之间的因果关系，由于个体身体条件的差异、药品的药理、药性作用于人体时间长短的不同，有些假药在部分人身体上危害症状明显，有的则症状表现不明显，有的假药对于人体的危害可能很长时间才能显露出来。在实践中，对人体健康的危害后果难以查明是药品还是疾病本身造成的，或是由于其他疾病导致的，更无法确定服用假药后是否会存在隐性的、长期的危害后果。根据现有的科学技术水平和医疗检测手段，假药与危害人体健康的后果之间的因果关系难以完全查明，也在实践中减弱了对生产、销售假药行为的打击力度。由于刑法第一百四十一条“足以严重危害人体健康”的规定，造成了食品药品监管部门向司法机关移送案件普遍存在着“移送难、立案难、定罪难”现象。据最高人民法院统计，2005－2008年间，全国审结的生产、销售假药案件只有300余件，约占查处假药案件总数的千分之一。

2．惩治不力。原条文规定，对生产、销售假药构成犯罪的，还可以并处或单处一定销售金额罚金，处罚太轻。

3．对于假药生产者在追究上遇到困难。虽然刑法规定本罪的立法本意是要严厉打击假药的生产、销售者。但实践中有的部门认为，刑法规定对生产、销售假药犯罪除判处自由刑外，还要“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”，对生产出来还没有销售的假药，不存在销售金额问题，该不该追究刑事责任，如何判处罚金数额，存在认识分歧，导致部分假药的生产者没有得到应有的惩处。

近年来，一些全国人大代表、执法机关和社会公众都强烈呼吁对相关立法进行修改，以严厉打击生产、销售假药的犯罪。立法机关在深入研究的基础上，《刑法修正案（八）》对刑法第一百四十一条第一款条文进行了修改。

1．将生产、销售假药规定为行为犯，降低了入罪门槛。删除了原条文假药“足以严重危害人体健康”的犯罪构成要件，修改后的本罪为行为犯，只要实施生产、销售假药的行为就构成犯罪，可以更有力地打击生产、销售假药犯罪。

2．删除了“单处罚金”的规定，并增加了可以适用较重刑罚的条件。在可以适用第二档刑判处“三年以上十年以下有期徒刑”的条件中除保留“对人体健康造成严重危害”的规定外，增加了“或者有其他严重情节的”规定，这主要是指，尽管还没有出现对人体健康造成严重危害的实际后果，只要具有大量生产、销售假药等其他严重情节的，也可以适用该档刑罚；在适用第三档刑“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的适用条件中，除保留原条文规定的“致人死亡”外，将“或者有其他对人体健康造成特别严重危害的”修改为“或者有其他特别严重情节的”，主要是指生产、销售的假药被服用后，致使多人严重残疾，以及具有生产、销售特别大量假药等情形，这样修改后会更有利于打击此类犯罪。

3．罚金刑更易适用。删除了原条文以“销售金额百分之五十以上二倍以下”计算罚金数额的规定，直接规定“并处罚金”。不仅进一步明确，无论是在生产环节还是在销售环节，对有假药的生产者、销售者都应当予以惩处，而且也解决了司法实践中，有些生产假药犯罪的案件由于销售金额难以认定，罚金数额也难以确定的问题。

（四）修改完善生产、销售不符合食品安全标准的食品罪

食品安全问题近年来已经成为全社会最为关心的问题之一。据统计，我国每年因食品中毒的人数在20万至40万之间，关于食品中毒的投诉每年在10万件以上。近年来，一些企业或个人为牟取暴利，无视基本的道德底线，在食品生产、加工和销售的各个环节，或偷工减料降低质量标准，或加入有毒有害的劣质原料、添加剂，生产、销售不符合食品安全标准的食品。从苏丹红调料、瘦肉精猪肉、致癌茶油到三聚氰胺奶粉、有毒大米，频发的食品安全事件强烈刺激着国人的神经。不法奸商不仅给消费者的健康和生命安全带来巨大危害和巨大经济损失，而且在国内和国际上产生了极其恶劣的影响。

刑法第一百四十三条规定：“生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”有关部门反映，该条规定在执行中遇到了以下问题：

1．刑法第一百四十三条的规定与食品安全法不衔接。在食品卫生法废止前，我国的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准分别由国务院农业行政部门、卫生行政部门和质量监督部门制定。这些标准中，有的是强制性标准，有的是推荐性标准。2009年全国人大常委会通过食品安全法，规定由国务院卫生行政部门对这些标准中的强制性标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准。食品安全法已经将“食品卫生标准”改为“食品安全标准”。刑法中的相关规定也应与之衔接。

2．惩治不力。根据规定，生产不符合卫生标准的食品构成犯罪的，轻的可以单处罚金，处罚太轻。

3．对于不符合卫生标准的食品的生产者在追究上遇到困难。虽然刑法规定此罪的立法本意是要严厉打击不符合卫生标准的食品的生产、销售者，但实践中有的部门认为，刑法规定对生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪除判处自由刑外，还规定要“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”，对生产出来还没有销售出去的，不存在销售金额问题，该不该追究刑事责任，如何判处罚金数额，有时存在认识分歧，导致部分劣质食品的生产者没有得到应有的惩处。

在深入研究的基础上，《刑法修正案（八）》对第一百四十三条进行了修改：第一，将“不符合卫生标准的食品”改为“不符合食品安全标准的食品”，与2009年通过的食品安全法相衔接。第二，取消单处罚金刑，加强对犯罪的打击力度。第三，增加适用较重刑罚的条件。将不符合食品安全标准的食品足以造成“食源性疾患”改为“食源性疾病”；除“对人体健康造成严重危害”以外，又增加了“或者有其他严重情节”的，作为适用第二档刑加重处罚的情节之一，增加这样的内容主要是为了降低对此类犯罪的侦查、调查举证的难度。“其他严重情节”包括生产、销售不符合食品安全标准的食品，尽管没有造成对人体健康造成严重危害或者后果难以查清，但从非法获利的金额、销售食品的数量、食品扩散的范围等方面能够证明其严重危害的，仍然可依法处以较重的刑罚。第四，罚金刑更易适用。删除了原条文以“销售金额百分之五十以上二倍以下”计算罚金数额的规定，直接规定“并处罚金”。不仅进一步明确，无论是在生产环节，还是在销售环节，对有毒有害食品的生产者、销售者都应当予以惩处，而且也解决了司法实践中，有些食品安全犯罪案件由于销售金额难以认定，罚金数额也难以确定的问题。

（五）修改完善生产、销售有毒、有害食品罪

刑法第一百四十四条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”在立法调研中，执法机关反映，该条规定在实践中遇到了以下问题：

1．惩治不力。根据规定，生产有毒、有害食品构成犯罪的，轻的可以处拘役或者单处罚金，处罚太轻。另外，对于构成犯罪应判处较重刑罚的，条件限制较多。除要求“对人体健康造成严重危害”外，还有“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的限制。实际上，有毒有害食品对人体健康造成的严重危害，不仅限于造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾患。实践中对于造成食源性疾患的因果关系与鉴定结论常常争论不休，影响了对犯罪的打击。

2．对于有毒、有害食品的生产者要否追究刑事责任有时引起歧义。虽然刑法规定此罪的立法本意是要严厉打击有毒有害食品的生产、销售者。但实践中有的部门认为，刑法规定对生产、销售有毒有害食品犯罪除判处自由刑外，还规定要“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”，对生产出来还没有销售出去的，不存在销售金额问题，应否追究生产者的刑事责任，如何判处罚金，有时出现认识分歧，导致部分有毒、有害食品的生产者没有得到应有的惩处。

深入研究的基础上，《刑法修正案（八）》对刑法第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪进行了修改。

1．在本罪第一档刑中删除了可以判处拘役和单处罚金的规定，强化了对生产、销售有毒有害食品犯罪的打击力度。

2．修改了判处较重刑罚的适用条件。在可以适用第二档刑“处五年以上十年以下有期徒刑”的条件中删除了“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，增加了“或者有其他严重情节的”规定，即不论是否造成食物中毒或食源性疾病，只要对人体健康造成严重危害，或者具有大量生产、销售有毒、有害食品等其他严重情节的，就可以适用该档刑；在可以适用第三档刑“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的条件中，除保留原条文规定的“致人死亡”外，将“或者对人体健康造成特别严危害的”修改为“或者有其他特别严重情节的”，主要是指生产、销售的有毒、有害食品被食用后，致使多人严重残疾，以及具有生产、销售特别大量有毒、有害食品等情形，这样修改后会更有利于打击此类犯罪。

3．罚金刑更易适用。删除了原条文以“销售金额百分之五十以上二倍以下”计算罚金数额的规定，直接规定“并处罚金”。不仅进一步明确，无论是在生产环节，还是在销售环节，对有毒、有害食品的生产者、销售者都应当予以惩处，而且也解决了司法实践中，有些生产有毒、有害食品犯罪的案件销售金额难以认定，罚金数额难以确定的问题，法院在判处罚金刑时更易于适用。

（六）新增食品安全监管失职罪

近几年各地频发的食品安全事件，使政府有关部门对食品安全监督失职问题一直备受社会苛责。某些职能部门的不作为让食品安全监管形同虚设，一些负有食品安全监管职责的国家机关工作人员，尽管涉嫌玩忽职守或者滥用职权，却很少被追究刑事责任。确保百姓的餐桌安全，单靠处罚相关企业显然不够，必须把失职的监管部门工作人员一并纳入处罚范围，对监管失职人员追究法律责任。近年来，一些全国人大代表、执法机关和社会公众都强烈呼吁对刑法进行修改，追究政府食品监管失职人员的渎职行为。

实际上，1997年刑法第三百九十七条对国家机关工作人员滥用职权罪和玩忽职守罪作了一般性规定。负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守构成犯罪的，是可以依照该条的规定定罪处罚的。考虑到食品安全关系人民群众的身体健康和切身利益，近年来在食品领域又屡屡发生重大食品安全事故，社会各界反响强烈，立法机关在深入研究的基础上，在刑法中增加一条，作为第四百零八条之一。本条对食品安全监管失职罪及其处罚的规定主要有以下内容：

1．本罪犯罪主体是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。主要包括在国务院和各级地方人民政府及卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门负有食品安全监管职责的工作人员。在有些地方，食品安全监督管理职权由政府授权的事业单位行使，根据全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》，事业单位组织受委托代表国家机关行使职权的人员也可构成本罪的犯罪主体。

2．行为人必须具有“滥用职权或者玩忽职守”的行为。这是渎职行为中最典型的两种行为。“滥用职权”，是指负有食品安全监督管理职责的人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务的行为。“玩忽职守”，是指负有食品安全监督管理职责的人员严重不负责任，不履行或者不认真履行其职责的行为。

3．“滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”的，才构成犯罪。这里所规定的“重大食品安全事故”，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的重大事故。其中食物中毒，指食用了被有毒有害物质污染的食品或者食用了含有毒有害物质的食品后出现的急性，、亚急性疾病。食源性疾病，指食品中致病因素进入人体引起的感染性、中毒性等疾病。“造成其他严重后果”，是指虽未发生重大食品安全事故，但由于食品安全监督管理方面的问题，造成其他严重后果的情形。

4．关于该罪的刑罚。根据本条规定，构成食品安全监管失职罪的，对行为人处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。这里的“造成特别严重后果”，既包括导致特别重大的食品安全事故，也包括造成其他特别严重的后果。

本条第二款是关于徇私舞弊犯罪如何处罚的规定。这里所规定的“徇私舞弊”，是指徇个人私情、私利的行为。这种行为从个人利益出发，置国家和社会公众的利益于不顾，主观恶性要比单纯监管失职犯罪严重，因此，本款规定，徇私舞弊犯第一款罪的，在第一款规定的法定量刑幅度内从重处罚。

（七）修改完善重大环境污染事故罪。

环境是人类赖以生存和发展的基础。随着我国社会生产力蓬勃发展，经济快速增长、人口持续增加、工农业及生活污染物排放总量不断扩大，环境污染和环境破坏也达到空前的程度，我国的生态环境面临十分严峻的形势。刑法第三百三十八条规定：“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”构成重大环境污染事故罪

执法部门指出，环境污染已经成为我国当前重大的社会公害。污染事件频发已是不争的事实，而与此极不相称的是，刑事法律在环境犯罪的猖獗态势面前苍白无力，现实中大量造成环境严重污染的行为得不到应有的刑事制裁，究其原因，刑法规定的重大环境污染事故罪在实践中遇到了一些问题：

1．以实际危害后果发生为犯罪构成要件造成对污染环境犯罪打击不力。该罪以实际造成的公私财产损失或者人员伤亡作为犯罪构成要件，意味着无论行为人对环境造成多么严重的污染，只要没有造成公私财产的重大损失或者人身伤亡的严重后果，就不能追究污染者的刑事责任。从已经发生的一些重大环境污染事件来看，当地政府采取紧急措施，花费大量人力物力，避免了人身伤亡的严重后果发生，但由于法律要求的危害后果没有发生，污染者难以受到刑事制裁。

2．污染排放物范围规定过窄。刑法规定造成重大环境污染事故的排放物是“向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物”，范围过窄。有毒物质并非都是废物，对环境造成严重污染的也不光是废物和有毒物质，还有其他有害物质。

3．污染行为与危害后果之间因果关系难以确定。由于该罪以实际危害后果的发生作为犯罪构成要件，必须等危害后果出现并确切量化后，才能追究行为人的刑事责任。环境污染危害后果具有多样性、潜伏性，查明环境污染危害行为与危害结果之间的因果关系，是个很大的难题。要准确评估环境污染对农作物、人畜、水产养殖的直接损害，对公众身体健康、动植物生存、水质污染以及周围环境的持久恶化的影响，一直到为清除污染、改善环境需要投入多少资金，进而计算出财产损失，需要较长时间。对于不是突发的环境污染事故，而是长期累积形成的污染损害，即使给人的生命健康、财产安全造成了重大损失也很难被追究刑事责任。如果环境污染是由若干企业违法排出的各种有毒有害化学物质互相影响共同造成的，要查清危害后果与各企业违法排出的污染物之间的因果关系与排污责任就更困难了。从办理的涉嫌重大环境污染事故罪的案件来看，排污导致的经济损失与因果关系无一例外成为法庭争议的焦点。令人尴尬的现实情况是，大量严重污染环境的行为没有得到应有的刑事制裁，有关部门只好采用行政处罚或民事处罚的方式处理，最终以行政罚款和民事赔偿了事。

一些部门和法律专家建议根据环境保护的自身特点、国外惩治危害环境罪的立法经验以及我国环境保护的现实需要，对严重危害环境的行为，不必将危害结果的发生作为犯罪构成的必要条件，在立法上增加对环境犯罪危险犯的规定，加大对污染环境犯罪的惩处力度，以更好地保护我们赖以生存的环境。在经过反复研究后，《刑法修正案（八）》将刑法第三百三十八条修改为：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本条规定对原条文作了如下修改：

1．降低了犯罪构成的门槛。将本罪构成要件由原来的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”，这是本条最为重要的修改。这既包括发生了造成财产损失或者人身伤亡的重大环境污染事故，也包括虽未造成重大环境污染事故，但长期违反国家规定，超标准排放、倾倒、处置有害物质，已使环境受到严重污染或破坏的情形。

2．扩大了排放、倾倒或者处置有害物质的范围。将原来规定的“其他危险废物”修改为“其他有害物质”，包括其他列入国家危险废物名录和根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物以及其他普通污染物。

（八）修改完善非法采矿罪

矿产资源不可再生，是国家经济可持续发展的重要保证，国家历来重视对矿产资源的保护。刑法第三百四十三条第一款对非法采矿罪作了规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

执法机关反映：在实践中存在大量无证开采矿产资源的犯．罪行为，但公安机关立案侦查的案件不多，移送到检察机关审查起诉的非法采矿案件更少，而能起诉到法院以非法采矿罪作出判决的寥寥无几。造成这种尴尬局面的原因主要有以下几个：

1．以“经责令停止开采后拒不停止开采”作为非法采矿罪的构成要件，不利于打击非法采矿行为。从非法采矿罪的构成要件来看，有三个条件：（1）无采矿许可证擅自采矿，擅自进入刑法规定的矿区；（2）经责令停止开采后拒不停止开采；（3）造成矿产资源破坏。这三个条件在该罪成立时必须同时具备，否则，对发现的非法采矿行为不论多么严重，只能发出责令停止开采的通知书，非法采矿人接到通知后仍然拒不停止采矿的才可能构成非法采矿罪。由于非法采矿地多处于山上，且通信工具发达，执法行动易被发觉，执法人员赶到现场，违法人员已闻讯逃走，无法对具体人员下达规范性行政执法文书，缺乏这一法定证据，无法构成“经责令停止开采后拒不停止开采”。许多非法采矿人员利用法律规定的漏洞大肆开采国家矿产资源，国家矿产资源遭受严重破坏，却难以受到追究。

2．非法采矿行为“造成矿产资源破坏”结果的才构成犯罪，不利于对非法采矿行为的制裁。非法采矿肯定会破坏矿产资源和生态环境。但根据刑法的规定，非法采矿行为经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的才构成犯罪。最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。”由于鉴定门槛过高，对打击非法采矿带来很大制约。一是由于私挖矿口过多，都由省级鉴定单位鉴定不现实，不可能及时作出鉴定结论；二是鉴定费用过高，省级鉴定一个矿口至少鉴定费用在三万元以上。由于私开矿口过多，鉴定费当地政府无力承担，导致相关部门进行鉴定积极性不高，移交公安机关查处或移送检察机关审查起诉的，多数案件因证据不足作撤案处理，不利于对非法采矿行为的打击。

近年来，一些全国人大代表、执法机关和社会公众都强烈呼吁对相关立法进行修改，以严厉惩治非法采矿犯罪行为。立法机关在深入研究的基础上，根据各方意见，对相关条文进行了修改。

《刑法修正案（八）》对非法采矿罪的修改主要是：

1．将“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”的犯罪构成要件，改为“情节严重的”，降低了入罪门槛。构成非法采矿罪的行为有五种：（1）未取得采矿许可证擅自采矿的；（2）擅自进入国家规划矿区采矿的；（3）擅自进入对国民经济具有重要价值的矿区采矿的；（4）擅自进入他人矿区范围采矿的；（5）擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，删除了“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”的条件要求，只要有上述任何一种行为，“情节严重的”，即构成非法采矿罪，降低了入罪标准，以更有力地惩治非法采矿犯罪。至于什么情况构成“情节严重”，可由最高人民法院、最高人民检察院在总结司法实践经验的基础上，通过司法解释予以明确。

2．将适用第二档刑罚的条件由“造成矿产资源严重破坏的”修改为“情节特别严重的”。这既包括已经对矿产资源造成严重破坏的，又不限于此，具体情况可由“两高”在总结司法实践经验的基础上，通过司法解释予以明确。

七、加大对弱势群体的刑法保护

（一）修改完善强迫劳动罪，新增协助强迫他人劳动罪

强迫劳动是一种赤裸裸的侵犯劳动者基本人权的犯罪行为，它剥夺了劳动者自由选择工作的权利，限制甚至剥夺劳动者的人身自由，把劳动者当做“奴隶”，强迫、奴役他们长时间从事高强度劳动，不仅给劳动者身体健康带来伤害，还给劳动者精神上造成严重损害。近些年来，一些在黑砖窑、黑煤窑和企业里发生的骇人听闻的强迫劳动事件再一次引起了全社会对劳动者基本人权的关注。

我国政府一直态度鲜明地反对强迫他人劳动行为。1997年刑法规定了强迫职工劳动罪。刑法第二百四十四条规定：“用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”在立法调研中，行政执法部门、法律专家和律师反映，刑法第二百四十四条的规定在执行中遇到了以下问题：

1．犯罪主体的范围不清。本罪的犯罪主体是“用人单位”，前提是“违反劳动管理法规”。“用人单位”是我国劳动法中特有的概念。根据劳动法和劳动合同法的相关规定，与劳动者建立劳动关系的才称得上“用人单位”。在司法实践中，常常遇到不具有合法经营主体资格的用人单位或者雇主非法招工、用工行为，他们通常不与劳动者签订劳动合同，没有与劳动者建立劳动关系，在其场所发生的强迫劳动，因不符合本罪的犯罪主体身份，无法受到应有的惩处。

2．本罪是单位犯罪还是自然人犯罪一直争论不休。有的认为，从刑法第二百四十四条规定看，“用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的”，就构成犯罪。根据罪刑法定原则，强迫职工劳动罪的主体应该是用人单位。当自然人“以限制人身自由方法强迫职工劳动”，但没有触犯其他罪名的情况下，最终只能作无罪处理，也影响了对强迫劳动犯罪的打击。发生在山西的黑煤窑场的强迫农民工劳动案件，很少以强迫职工劳动罪追究刑事责任的，大多以其他罪定罪处罚。

3．刑罚太轻。构成本罪的，“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，刑罚过于轻缓，没有体现罚当其罪。

有些部门提出，近年来，社会上出现了专门为强迫他人劳动的场所招募、接送、转运人员的组织和个人。他们用暴力威胁、诱骗等手段为强迫他人劳动的场所招募、接送人员，自己从中牟利。虽然这些人并不参与在劳动场所里发生的强迫他人劳动犯罪，但正是由于这些人的招募、接送行为，使源源不断的劳动者落入被强迫劳动的悲惨境地，法律应当追究这些人的刑事责任。

2008年12月26日，第十一届全国人大常委会第十二次会议决定，我国加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》（以下简称“《补充议定书》”），该议定书要求缔约国采取必要的立法和其他措施，将以强迫劳动、奴役、劳役为目的而通过暴力、威胁或者其他形式的胁迫，招募、运送、转移、窝藏或接收人员的行为规定为刑事犯罪。

近年来，一些全国人大代表、执法机关和社会公众都强烈呼吁对相关立法进行修改，以严厉打击强迫他人劳动犯罪。一些人大代表、专家学者多次建议在刑法中设立强迫劳动罪、奴役罪。针对实践中出现的新情况，出于保护公民权利和履行《补充议定书》的缔约国义务，严厉打击这类践踏劳动者人权的犯罪行为的需要，立法机关在深入研究的基础上，对相关条文进行了修改完善。《刑法修正案（八）》将刑法第二百四十四条修改为：“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

“明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。

“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

《刑法修正案（八）》对刑法第二百四十四条作了如下修改：

1．将强迫他人劳动罪的犯罪主体由“用人单位”扩大至一般主体，将强迫劳动的对象由“职工”修改为“他人”。不论单位或者个人，不论是否与劳动者建立劳动关系，凡是有强迫他人劳动行为的，都可以成为本罪的犯罪主体。

2．增列了构成强迫他人劳动罪的犯罪手段，并提高了强迫劳动罪的法定刑。在犯罪手段上，将“暴力、威胁”这两种最为常见的强迫他人劳动的犯罪手段列举出来，便于更有力地打击此类犯罪。所谓“暴力”是指犯罪分子直接对劳动者实施殴打、伤害等危及其人身安全的行为，使其不能反抗、逃跑。“威胁”是指犯罪分子对劳动者施以恫吓，进行精神强制，使其不敢反抗、逃跑。“限制人身自由的方法”则是指以限制离厂、不让回家，甚至雇用打手看管等方法非法限制劳动者的人身自由，强迫其劳动。

在刑罚方面，与原条文规定相比，取消了第一档刑中单处罚金的规定并增加了第二档刑，将本罪最高刑由原来的“三年有期徒刑”提高到“十年有期徒刑”，体现了对强迫劳动犯罪严厉打击的立法精神。所谓“情节严重”通常是指强迫多人劳动、长时间强迫他人进行重体力劳动或者以非人道手段对待被强迫劳动者等，具体标准应由司法机关根据实际情况通过司法解释确定。应当指出的是，实践中如果犯罪分子在强迫他人劳动的过程中使用暴力，致使被害人伤残、死亡的，应当根据刑法的有关规定，以强迫他人劳动罪、故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚。

3．新增协助强迫他人劳动罪。《刑法修正案（八）》在本条第二款增加了协助强迫他人劳动罪，主要规定有以下内容：第一，本罪的犯罪主体为一般主体。单位和个人均可构成。第二，行为人实施了“明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的”。所谓“明知他人实施前款行为”，是指行为人对其所招募、接送的人员要送往强迫劳动的场所心理是清楚的。当然，是否明知，不能光听犯罪嫌疑人自己的辩解，而要结合其他证据综合判断。所谓“招募”，是指通过所谓“合法”或非法途径，面向特定或者不特定的群体招雇、征召、招聘、募集人员的行为。实践中犯罪分子往往利用被害人求职心切，以合法就业岗位、优厚待遇等手段诱骗外出打工者上钩。“运送”是指用各种交通工具运输人员。“其他协助强迫他人劳动行为”是指除招募、运送人员外，为强迫劳动的单位和个人转移、窝藏或接收人员等行为。上述协助强迫他人劳动的行为，助长了强迫劳动犯罪，严重侵犯公民的人身权利和社会秩序，应当予以刑事处罚。我国加入的《补充议定书》也要求将这种行为规定为犯罪。根据第二款规定，明知他人实施本条第一款规定的强迫劳动行为，为其招募、运送人员的或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照本条第一款的规定处罚。第三，增加了关于单位犯强迫他人劳动罪、协助强迫他人劳动罪的处罚规定。根据本款规定，单位犯本条第一、二款规定的犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条第一款的规定处罚。

（二）修改完善协助组织卖淫罪

我国刑法为严厉打击组织卖淫犯罪，规定了组织卖淫罪、强迫卖淫罪和协助组织卖淫罪。有些部门提出，近年来，社会上出现了专门为卖淫场所招募、转运人员的组织和个人，他们每向卖淫场所招募、运送一个人就可以从卖淫场所的经营者那里拿所谓“人头费”、“介绍费”、“招募费”或者“运送费”。通常情况下，招募、接送者并不是组织卖淫活动的成员，也不参与卖淫场所的组织卖淫、强迫卖淫活动。目前办理组织卖淫或者强迫卖淫案件时，对“老鸨”、强迫卖淫者和卖淫场所的保镖、打手、管账人等，都可以依法追究刑事责任。但对于仅为组织卖淫的场所招募、运送人员的人，大多没有受到法律追究。正是这些招募、接送行为，为性剥削场所输送了源源不断的被剥削者，使更多的人落入悲惨境地，刑法应当追究这些人的刑事责任。

《补充议定书》要求缔约国采取必要的立法和其他措施，将以利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削为目的而招募、运送、转移、窝藏或接收人员的行为规定为刑事犯罪。为履行《补充议定书》的缔约国义务，严厉打击这类侵犯人权的行为，《刑法修正案（八）》将刑法第三百五十八条第三款修改为：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

《刑法修正案（八）》对原条文主要的修改完善之处，是明确将“为组织卖淫的人招募、运送人员”规定为协助组织卖淫的行为之一。所谓“为组织卖淫的人招募、运送”，是指为卖淫场所招雇、征召、招聘、募集人员，或者通过提供交通工具为卖淫场所接送、输送招募人员的行为。所谓“其他协助组织他人卖淫行为”，主要是指在组织他人卖淫的活动中，起协助、帮助作用的其他行为，如为“老鸨”充当打手，为组织卖淫活动看门望哨等。协助组织他人卖淫活动，也是组织他人卖淫活动的一个环节，但其行为的性质、所起的作用与组织卖淫者具有很大的不同，不宜笼统地以组织卖淫罪的共犯处理，所以本条对协助组织他人卖淫的行为单独规定了刑罚，即处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

（三）新增组织他人出卖人体器官罪

器官移植是疾病治疗的一种手段。由于我国当前还没有完善的器官捐献体系，一些不法之徒利用我国人体器官移植需求量大，而自愿捐献人体器官人数稀少的情况，干起了人体器官买卖的罪恶勾当，巨大的人体器官移植市场催生出了活体器官买卖的“地下黑市”。一些人体器官买卖的组织者或采用欺骗、利诱等手段，或利用他人家境贫困、急需用钱的窘况，在全国范围内招募器官活供体，一旦将活供体骗到住处，便派人统一看管，没收身份证和手机，切断一切对外联系，采取欺骗、洗脑、强制的手段圈养活供体，有的对反悔者采用非法剥夺人身自由，以强迫手段逼迫活供体出卖器官，所得钱财除少部分给活供体外，大部分落入自己腰包。还有的不法分子与医院等医疗机构的不法医生勾结，未经本人同意，就摘取其器官，有的违背死者生前遗愿或者其近亲属的意愿，摘取死者尸体器官。目前在有的地方，买卖人体器官活动已经从零散型向有组织型发展，由早期供体与受体直接联系交易，发展为以黑中介面目出现的组织者控制整个人体器官的供给市场。

组织他人出卖人体器官、未经本人同意摘取其人体器官或者强迫、欺骗他人捐献器官的行为，是一种原始血腥、反人道的行为，严重侵害了公民生命、健康权利，扰乱社会管理秩序，具有严重的反伦理性和社会危害性。我国严禁人体器官买卖。2007年国务院颁布的《人体器官移植条例》明确规定：“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。”为了适应打击这类犯罪活动的客观需要和顺应社会各方面的强烈要求以及确保建设和谐社会的顺利进行，《刑法修正案（八）》在刑法第二百三十四条后增加一条，作为第二百三十四条之一：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。”

《刑法修正案（八）》新增本条主要规定了以下内容：

1．新增组织他人出卖人体器官罪。将他人人体器官作为买卖的对象，自己从中获利，这种赤裸裸的野蛮交易不仅毁掉了器官提供者的身体健康，也是一种反社会伦理行为。本条第一款规定中所谓“组织他人出卖人体器官”，主要是指招募、供养器官提供者，撮合人体器官供需双方，并从出卖他人人体器官行为中获利的人。从目前办理的案件看，许多圈养人体器官提供者的黑中介，本身就是出卖他人人体器官的组织者，是本罪的打击重点。本罪规定了两档刑：组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

2．明确规定对于非法摘取人体器官的行为以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。人体器官对于维持人体的正常生理机能与身体健康具有极为重要的作用。这里的“摘取”，实际上是指违反国家规定，进行非医学治疗需要而切取、摘除人体器官的“非法摘取”，不包括医疗机构出于医学治疗的需要，切除疾病患者人体器官的“合法摘取”。本条规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的非法摘取人体器官主要包括三种行为：

（1）未经本人同意摘取其器官的。《人体器官移植条例》严禁未经公民本人同意摘取其活体器官，未经本人同意摘取其活体器官，包括在本人不明真相的情况下摘取其器官，是对公民人身权利赤裸裸地侵犯。

（2）摘取不满十八周岁的人的器官的。未成年人正处于身体发育成长旺盛时期，对事物的判断能力还不成熟。根据本条规定，无论本人是否同意，只要摘取未成年人的器官，就构成犯罪，体现了对未成年人的特殊保护。

（3）强迫、欺骗他人捐献器官的。《人体器官移植条例》规定，“人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则。”“公民享有捐献或者不捐献其人体器官的权利；任何组织或者个人不得强迫、欺骗或者利诱他人捐献人体器官。”

无论是未经本人同意摘取其器官还是强迫、欺骗或者利诱他人捐献器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官的，必然会“使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能”，构成刑法第九十五条规定的重伤标准。行为人明知摘取人体器官，必然会造成他人人体正常机能的衰竭和丧失，对人体健康造成严重损害，甚至有可能造成死亡，仍然为之，符合故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件，依此定罪处罚是完全应该的。从已发生案例来看，从事非法摘取人体器官的犯罪主体是医生以及与其合谋从事上述行为的其他人。

3．明确规定将“违背本人生前遗愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官”的行为依照刑法第三百零二条侮辱尸体罪定罪处罚。本条所说“违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官”，是指违反了《人体器官移植条例》第八条第二款的规定，即“公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿”。对没有在生前留下捐献器官遗愿的死者，在没有其近亲属以书面形式共同表示同意摘取其器官的情况下，如果摘取其器官，违背了死者的遗愿或者其近亲属的意愿，对死者尸体的完整性造成了破坏，不仅是对死者的人格尊严的亵渎，也给死者近亲属带来极大痛苦和伤害，属于刑法规定的侮辱尸体行为，因此，本条规定依照刑法第三百零二条定罪处罚。

八、修改完善惩治危害国家安全和腐败犯罪的相关条文

（一）修改完善资助危害国家安全犯罪活动罪

境内外的敌对机构、组织或个人相互勾结，相互支持，共同从事危害我国国家安全的活动，是改革开放以来我国国家安全面临的新情况。1997年刑法增加规定了资助危害国家安全犯罪活动罪，刑法第一百零七条规定：“境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上有期徒刑。”有的部门提出，本罪在实际执行中遇到的问题主要是，本条只规定了境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施危害国家安全活动的犯罪。近年来，随着经济发展收入的增加，出现了相反的情况，境内机构、组织或个人资助境外组织或个人从事危害我国国家安全的犯罪活动的案件也发生了，但在法律适用上遇到困难。考虑到刑法第一百零七条仅针对资助境内组织和个人的规定，已不能完全满足打击犯罪的需要，建议不对资助危害国家安全犯罪活动中被资助的身份作特别规定。

《刑法修正案（八）》将刑法第一百零七条修改为：“境内外机构、组织或者个人资助实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上有期徒刑。”《刑法修正案（八）》对刑法第一百零七条的修改，主要是删去了对被资助对象身份的限制性规定。根据修改后的规定，被资助者不再限于境内组织或者个人，资助境外组织或者个人实施危害中华人民共和国国家安全相关犯罪的行为，同样可依据本条规定定罪处罚。这一修改完善了刑法关于资助危害国家安全犯罪活动罪的规定，为在日趋复杂的国际环境下打击这类犯罪提供了法律依据。

（二）修改完善叛逃罪

叛逃是一种严重危害国家安全的犯罪。我国1979年刑法、1997年刑法都对叛逃罪作了规定。1997年刑法第一百零九条规定：“国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“掌握国家秘密的国家工作人员犯前款罪的，依照前款的规定从重处罚。”

有的部门提出，该条规定在实践中遇到的主要问题是：根据本条规定叛逃罪必须满足三个条件：一是叛逃行为发生在履行公务期间；二是犯罪嫌疑人有擅离岗位、叛逃境外的行为，或者擅离岗位、在境外叛逃的行为；三是叛逃行为危害了中华人民共和国国家安全。在司法实践中，第三个条件往往被理解为“犯罪嫌疑人在叛逃后实施了危害国家安全的行为，才能被认定为叛逃罪”。从而造成叛逃罪与其他危害国家安全犯罪之间的法条竞合。此外，叛逃人员叛逃后在境外是否实施了危害我国国家安全的行为，实施了哪些危害我国国家安全的行为，侦查机关很难掌握和取证。近年来，一些国家机关工作人员叛逃境外或在境外叛逃，给国家造成了巨大损失，对国家安全和利益造成严重威胁，却没有办法以叛逃罪打击处理。有的国家机关工作人员由于其自身的公职身份，在工作中知悉有关国家秘密事项，其叛逃行为本身，已经构成了对国家的背叛，造成了国家秘密失控、国家安全受到危害的后果。为加强对叛逃罪的打击力度，建议删去“危害国家安全”的规定。

《刑法修正案（八）》将刑法第一百零九条修改为：“国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的规定从重处罚。”《刑法修正案（八）》对原条文的规定作了两处修改：

1．删去了原条文中关于国家机关工作人员叛逃，需危害国家安全才构成犯罪的规定。所谓“履行公务期间”，主要是指国家机关工作人员在代表国家履行职务期间，如作为国家机关代表团团员在外访问期间、我国驻外使领馆的外交人员以及代表我国在驻外机构或者国际机构履行职务期间等。国家机关工作人员离职在境外学习，或者到境外探亲访友、旅游的，不属于本款规定中的“履行公务期间”。“擅离岗位”，是指违反规定私自离开代表国家履行职务的岗位。“叛逃”，主要是指投靠境外的机构、组织，或者直接投奔国外有关组织，背叛国家的行为，如向外国寻求政治避难或庇护、我国驻外使节宣布放弃中华人民共和国国籍等行为。应当指出的是，构成叛国罪虽然删除了原条文中“危害中华人民共和国国家安全”的限制条件，但仍保留了“叛逃”规定，需要有行为来证明是否背叛了国家。一般的国家机关工作人员到国外学习、探亲访友、旅游滞留境外不归不能简单地与“叛逃”画等号。

2．对于掌握国家秘密的国家工作人员构成叛逃罪的条件作了修改，删去了在履行公务期间擅离岗位的限定条件。即掌握国家秘密的国家工作人员无论何时、在何种情况下叛逃都构成本罪，从而加大了对这一犯罪的打击力度。

（三）新增向外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪

1997年刑法第一百六十三条第一款规定：“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”第一百六十四条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”2006年6月29日第十届全国人大常委会第二十二次会议通过的《刑法修正案（六）》对刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪作了修改，增加了关于公司、企业以外的“其他单位”的非国家工作人员受贿犯罪的规定。考虑到行贿与受贿互为对向犯，与此对应，《刑法修正案（六）》对刑法第一百六十四条作了修改，将向公司、企业以外的“其他单位”的非国家工作人员行贿的行为也规定为犯罪。

有些部门提出，随着我国改革开放的进行，国际经济交往日益增多，在对外交往中如果出现贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员以谋取不正当商业利益的情况，不仅违背公平竞争的市场规则，也影响我国企业的声誉和商业信誉。《联合国反腐败公约》要求各缔约国应当采取必要的立法措施，将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪并追究刑事责任。2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议批准加入《联合国反腐败公约》。我国作为《联合国反腐败公约》的缔约国，将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪并处罚，也是我国坚决履行反腐败公约的重要举措。

《刑法修正案（八）》对刑法第一百六十四条进行了修改，主要是增加了向外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。构成本罪的条件主要有两个：

1．行为人实施了给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的行贿行为。这里所称“外国公职人员”是指外国经任命或选举担任立法、行政、行政管理或者司法职务的人员，以及为外国国家及公共机构或者公营企业行使公共职能的人员；“国际公共组织官员”是指国际公务员或者经国际组织授权代表该组织行事的人员。

2．行为人行贿的目的是“为谋取不正当商业利益”。这是根据《联合国反腐败公约》的相关规定作出的限定。《联合国反腐败公约》第十六条第一款规定：“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。”条约中“与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处”的范围大于我国刑法中“不正当利益”，且不好掌握，根据我国刑法对于行贿目的的表述，《刑法修正案（八）》表述为“为谋取不正当商业利益”。本条还对单位犯本条规定之罪及其处罚作了规定。对单位犯罪采取双罚制原则，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条第一款关于个人向公司、企业或者其他单位的工作人员行贿的规定处罚。

在《刑法修正案（八）》草案修改过程中，有的部门提出，该条新增加的“给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物”与我国刑法规定的向国家工作人员行贿罪很相似，应当放在刑法第八章贪污贿赂罪一章中。但也有的观点认为，“外国公职人员或者国际公共组织官员”不应等同于我国的“国家工作人员”，“为谋取不正当商业利益”向外国公职人员或者国际公共组织官员行贿，与公司企业在经济活动中“为谋取不正当利益”行贿更为相近，与向非国家工作人员行贿罪在一起规定更为合适，最终采纳了后一种意见。

九、修改完善的其他犯罪规定

（一）新增虚开发票罪

近年来，国家全面推行“金税工程”，虚开增值税专用发票的违法犯罪活动得到有效遏制，不法分子把违法犯罪目标和重点转向普通发票。由于普通发票种类繁多，真伪判别较为困难，更为这类违法犯罪活动提供了便利条件。一些单位利用虚假发票套现后用于本单位福利补贴等非法用途；一些人利用虚假发票报账；在政府采购和基建项目中，有的商品或劳务提供商开具虚假发票降低成本，并通过降低价格、行贿等渠道输送利益；有的利用虚假发票逃避缴纳税款等。从税务机关和审计部门的抽查情况看，在金融保险、建筑安装、餐饮服务等行业，乃至部分行政事业单位，使用假发票问题已经十分普遍。需求巨大的假发票买方市场的存在又催生了卖方市场的红火生意。一些不法分子和单位，以貌似合法的经营和纳税为掩护，从税务机关大量套购骗领发票，在无实际经营业务的情况下，为获取非法利益，从事虚开发票的勾当，他们或采取“大头小尾”、“阴阳票”等“真票虚开”手法，或者直接使用伪造或者变造的发票虚开，按开票金额出售或者收取开票费，从中牟取暴利。虚假发票的泛滥为逃税、骗税、财务造假、贪污贿赂、挥霍公款、洗钱等违法犯罪的发生提供了便利，严重扰乱市场经济秩序，助长腐败蔓延，败坏社会风气，具有严重的社会危害性。

近年来，一些全国人大代表、执法机关和社会公众都强烈呼吁修改完善刑法，以严厉打击虚开、使用假发票的违法行为。立法机关在深入研究的基础上，对相关条文进行了修改。《刑法修正案（八）》删去刑法第二百零五条第二款，同时，在刑法第二百零五条后增加一条，作为第二百零五条之一：“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”本条规定的虚开发票罪主要有以下内容：

1．行为人实施了“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票”的行为。所谓“第二百零五条规定以外的其他发票”，是指除增值税专用发票以及可用于申请出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证和完税凭证以外的其他普通发票，既包括真的普通发票，也包括伪造、变造的假的普通发票。所谓“虚开”，与刑法第二百零五条规定的虚开行为一致，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

2．行为人虚开发票行为，“情节严重”。所谓“情节严重”，一般主要表现为虚开的发票数量大，或者虚开的发票票面数额大。具体犯罪标准可由司法机关在实践基础上通过司法解释作出具体规定。

3．本罪的处罚。本条规定了二档刑：对于虚开发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

4．规定了单位犯罪。对于单位犯本条规定之罪的，实行双罚制，即对单位判处罚金，同时对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

在立法过程中，有的部门建议将使用假发票行为人罪，单独规定罪名。考虑到使用假发票情况复杂，就假发票本身来说，尽管大多使用的是伪造的发票，但也有利用真发票伪造虚假交易信息虚开的；就使用假发票的目的看，使用假发票可能涉及多种犯罪。如使用假发票套取资金归个人非法占有，依主体不同，可以构成贪污罪、职务侵占罪；以使用假发票的目的不同，还可以构成逃税罪、骗取出口退税罪、走私罪或者私分国有资产罪等。使用假发票的目的不同，罪名不同，刑罚也有很大差别。不论目的如何，统一以使用假发票罪一个罪名来惩治不是很合适，因此没有采纳这个意见。

（二）新增持有伪造的发票罪

1997年修订刑法时，对利用增值税专用发票和其他发票破坏国家税收管理制度的各种犯罪行为作了明确的规定。对包括虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的犯罪；伪造或者出售伪造的增值税专用发票的犯罪；非法出售增值税专用发票的犯罪；非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的犯罪；伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的犯罪；盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的犯罪；非法制造、出售非法制造的发票犯罪，或者非法出售发票犯罪等，刑法都有追究刑事责任的规定。

公安、税务机关反映，近年来伪造、出售普通假发票已经成为不法分子获取暴利的一个捷径。一张假发票的成本只有几分钱，但是经过运输、批发和销售等中间环节，最高可卖到几十元，如果按开票金额出售，甚至可卖到数百乃至数千元。在巨额利润驱动下，假发票市场迅速繁荣，并呈现出一些新特点：一是犯罪职业化、网络化、地域性特征明显。一些不法分子以家族、朋友、地缘关系为纽带，常年盘踞在各大中城市，形成了分工细致、组织严密的伪造、销售、虚开假发票的职业犯罪网络，并不断向周边地区蔓延；二是犯罪手段高科技化、专业化，隐蔽性强。从查获的案件看，近年来假发票的制作水平明显提高。不法分子利用电脑、照相机、扫描仪、晒版机、印刷机等专业设备及专业绘图软件伪造发票、仿真度极高，真伪难辨，且不断变换手法，通过经常性迁移制假生产线、采取按需印制、流窜兜售、单线联系等方法逃避打击，隐蔽性强；三是假发票种类繁多、数量大、涉及面广。近几年，公安、税务机关每年缴获的假发票数量都以几倍的速度递增，2010年仅公安机关缴获的假发票数量就超亿份。就目前查处的假发票窝点情况看，每一窝点假发票种类最少的也有十几种，最多的达几百种。

执法机关反映，在查处发票犯罪案件时，经常在嫌疑人的身边、处所或者运输工具上查获大量的假发票，但无法查明假发票是否系嫌疑人伪造。虽然根据种种迹象判断这些假发票很大可能是用于出售，但由于行为人出售假发票大多不记账，没有其他证据，很难以非法出售发票罪追究刑事责任。对这类处于伪造与出售假发票中间环节的行为处理存在法律上的盲区。假发票的泛滥不仅严重扰乱市场经济秩序，还为其他违法犯罪提供了条件，进一步滋生贪污腐败，败坏社会风气，社会危害性大。如果对这类行为不追究刑事责任，对于打击和遏制猖獗的假发票犯罪势头毫无益处。

立法机关在深入研究的基础上，对相关条文进行了修改。《刑法修正案（八）》在刑法第二百一十条后增加一条，作为第二百一十条之一：“明知是伪造的发票而持有，数量较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”《刑法修正案（八）》在本条增加的持有伪造的发票罪主要有以下构成要件：

1．行为人对所持有的伪造的发票必须以明知为前提，不明知的不能认定为犯罪。当然，是否明知不能光听嫌疑人本人的辩解，应当结合案件的其他证据材料全面分析，综合判断。

2．行为人持有伪造的发票，数量较大。本条所说的“持有”是指行为人对伪造的发票处于占有、支配、控制的一种状态。不仅随身携带的伪造的发票可以认定为持有，而且在其住所、驾驶的运输工具上发现的或者行为人邮寄的伪造的发票也同样可以认定为持有。“伪造的发票”，不仅包括伪造的普通发票，而且包括伪造的增值税专用发票和其他具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。本条规定持有伪造的发票必须达到“数量较大”，才构成犯罪。至于构成“数量较大”的具体标准，法律目前还难以作出具体规定，应在总结办案实践的基础上，通过司法解释明确。

本条对持有伪造的发票罪规定了二档刑，考虑到这类犯罪是牟利性的，除自由刑外，还规定了附加刑。鉴于目前查获的假发票犯罪涉及单位的也不少，所以本条对单位持有伪造的发票罪也作了规定。

适用本罪名时应注意的一点是，在认定“持有”之前应当尽力查清嫌疑人所持有的伪造的发票的真正来源，只有当相关证据确实无法获取的情况下，才以本罪认定并处罚行为人，这样才不至于放纵犯罪分子。

（三）修改完善盗窃罪

盗窃罪是古老的犯罪，1979年刑法规定了盗窃罪。1997年刑法第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，构成盗窃罪。该条根据盗窃罪的社会危害性，取消了此前有关单行刑法关于盗窃罪情节特别严重的可以判处死刑的规定，仅对“盗窃金融机构，数额特别巨大的”和“盗窃珍贵文物，情节严重的”两种行为保留了死刑。近年来，有关部门、一些全国人大代表、有些专家多次提出，盗窃罪属于非暴力的财产性犯罪，一般情况下不会造成人身或者其他方面的严重损害。1997年刑法保留盗窃罪死刑的两种情形，也不属于社会危害性最严重的犯罪，建议取消盗窃罪可以判处死刑的规定。同时，有关部门提出，实践中一些盗窃行为，如入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃等行为，虽然严重危害广大人民群众的财产安全，并对群众人身安全形成威胁，具有严重的社会危害性，但往往由于犯罪分子一次作案案值达不到定罪标准无法对其定罪处罚，只能作治安处罚，打击力度不够，难以形成有效震慑，也影响了民警和群众与扒窃犯罪作斗争的积极性，导致犯罪分子有恃无恐，屡打不绝。因此建议对这三种盗窃行为，不论数额、次数多少，均可以作为盗窃罪处理，予以刑事处罚。

立法机关经研究，对盗窃罪作了修改完善。《刑法修正案（八）》将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”本条对盗窃罪主要作了如下修改：

1．删去了原条文对盗窃罪可以判处死刑的规定。

2．将“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三类行为直接规定为构成盗窃罪。这是为严厉打击盗窃犯罪作出的重大修改。所谓“入户盗窃”，是指为实施盗窃而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行盗窃的行为。认定“入户”要注意以下几点：一是“户”应理解为居民住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征，但不包括其他场所，如单位的办公楼、学校、公共娱乐场所、集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建的工棚等。二是对“入户”不能仅理解为进入住宅或室内，对于进入独门独院居民住宅盗窃的，只要行为人进入了住宅院内，也应视为“入户盗窃”。进入他人家庭居所盗窃，影响群众最基本的安全感，而且这类案件的案犯多属于惯犯或职业犯，因此应当严厉打击。所谓“携带凶器盗窃”，就是在实施盗窃时，随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止携带的凶器的行为。携带凶器盗窃不仅侵犯了公私财产的所有权，而且对被害人的人身也构成了潜在威胁。行为人携带凶器盗窃，往往有恃无恐，一旦被发现或者被抓捕时，则使用凶器进行反抗。这种行为以暴力为后盾，不仅侵犯他人的财产，而且对他人的人身形成严重威胁，应当予以刑事处罚。需要特别指出的是，本条在盗窃罪里规定的“携带凶器盗窃”，是指行为人携带凶器进行盗窃而未使用的情况，如果行为人在携带凶器盗窃时，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用凶器施暴或者威胁的，根据刑法第二百六十九条的规定，应当以抢劫罪定罪处罚。所谓“扒窃”，一般是指在公共交通工具上或在车站、码头、商场等公共场所窃取他人随身携带财物的行为。扒窃行为直接接触公民人身，往往发生在大庭广众之下，严重影响群众的安全感，社会危害性很大。《刑法修正案（八）》将入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃增加规定为犯罪，体现了刑法对人民群众人身、财产安全的切实关注和严格保护，为打击盗窃犯罪提供了更有力的法律武器。

（四）修改完善走私普通货物、物品罪

走私普通货物、物品，破坏海关监管秩序，偷逃海关关税，给国家税收造成损失，对经济造成危害。我国刑法在第一百五十三条中对走私普通货物、物品罪以偷逃应缴税额的多少规定了刑罚，最高刑为死刑。在立法调研中，一些执法机关反映，该条规定在实践中遇到了一些问题，并提出建议：

1．建议取消走私普通货物、物品罪的死刑。走私普通货物、物品罪属于非暴力的经济性犯罪，一般情况下不会造成人身或者其他方面的严重损害，不属于社会危害性最严重的犯罪，近年来各地海关普遍加强了监管措施，特大走私案件大幅度下降，需判处死刑的案件更是寥寥无几，建议取消该罪可以判处死刑的规定。

2．将小额多次走私行为入罪。刑法第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪以偷逃税额五万元为起刑点，一些走私分子为逃避法律制裁，采取“化整为零”、“蚂蚁搬家”式的小额多次走私方式，并有迅速蔓延之势。这类走私活动大多是在走私犯罪集团的操控下进行，分工明确，组织严密，从境外货源组织到境内货物交付，各个环节紧密衔接又相对独立。一些走私分子利用在行李中夹带、将物品捆缚在身体上等手段，携带明显超过合理自用范围的物品走私入境，利用差价牟利，或者充当走私集团的运输工具，将货物搬运至其指定的接收地点后领取报酬。职业化、市场化的“水客”的存在，极大地方便了走私犯罪集团以较低的风险，高效率地实施大规模的走私犯罪活动。据有关部门反映，在深圳罗湖口岸对面香港特别行政区内不远处“上水”车站，一标准集装箱高值货物不到半个小时即可由“水客”以小额多次走私方式搬运到深圳境内，其走私规模令人震惊。走私分子为逃避打击，将每批走私货物的数量控制在五万元以下。即使幕后走私集团的组织者受到了刑事追究，但对于“水客”，因即时查获时偷逃税额均未达到起刑点，只能对其进行行政处罚。

虽然刑法第一百五十三条第三款规定：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”，但对已受到过行政处罚的行为人，不论其走私次数和累计偷逃税额的多少，都无法再追究刑事责任。从目前执法情况看，行政处罚已经起不到威慑作用，造成“走了罚，罚了再走”的恶性循环局面，建议以刑事制裁打击“蚂蚁搬家”的走私犯罪行为。

3．修改完善走私普通货物、物品罪的数额标准。刑法第二百零一条逃税罪是以逃税数额和逃税数额占应纳税数额的比例两个标准来规定犯罪标准的，偷逃海关关税也是涉税类犯罪，却没有规定比例标准，只规定以偷逃税额五万元作为起刑点，对于一些对外贸易额大的纳税人来说，以偷逃海关税额五万元人民币作为起刑点没有体现罪刑相适应的原则，建议对该罪的数额标准作适当修改，增设“比例标准”。

立法机关在调查研究的基础上，决定对刑法的相关条文作出修改。《刑法修正案（八）》将刑法第一百五十三条第一款修改为：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

“（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。”

“（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。”

“（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”

《刑法修正案（八）》对本条主要作了四处修改：

1．取消了走私普通货物、物品罪的死刑，最高刑为无期徒刑。

2．将小额多次走私行为入罪。针对实践中出现的“蚂蚁搬家”式的走私行为，无法追究刑事责任的情况，将“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”行为规定为犯罪。

3．对构成犯罪的偷逃应缴税额标准不再具体规定数额。将“偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元”改为“偷逃应缴税额较大”，将“偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元”改为“偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节”，将“偷逃应缴税额在五十万元以上”改为“偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节”。

对于该罪偷逃应缴税额的起刑标准要否增加规定“比例标准”也进行过认真研究。考虑到在进出口贸易环节缴纳海关关税与企业向国税或者地税机关缴纳的营业税等税赋有较大不同，国税、地税大多以一个会计年度计税，比较容易计算出逃税数额占应纳税额的比例，而进出口贸易却是个不定量，有的一年甚至几年只做一单对外贸易，如果以一个会计年度来计算“比例标准”，不仅会使海关的监管难度加大，工作量大增，也使走私犯罪分子可能会利用法律留下的空隙而难以得到及时惩治。因此，没有增加“比例标准”。

4．调整处罚顺序。刑罚由原来由重到轻改为由轻到重，并整合处刑档次，将五档刑改为三档刑。

（五）对几种单位经济犯罪直接责任人员的刑罚中增加了罚金刑

我国刑法规定了单位犯罪双罚制原则。刑法第三十一条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。实践中单位实施经济犯罪的，直接负责的主管人员或者直接责任人员不仅是单位犯罪的决策者，在为单位获取非法利益的同时，往往本人也获得非法利益。对单位经济犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定罚金刑，一方面是罪刑相适应原则的要求，有利于刑罚适用上的均衡，另一方面也使犯罪分子在经济上占不到便宜，并且有利于剥夺其再犯罪的能力，符合双罚制原则的要求。

刑法第二百条规定：“单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”司法机关反映，本条规定在实践中存在以下问题：

1．法律规定的定额罚金数额低。第一百九十二条集资诈骗罪，法律规定的罚金数额最高为五十万元。目前一些集资诈骗犯罪金额动辄数百万、数千万乃至上亿元，即使处五十万元罚金，也远远低于涉案金额和犯罪分子的违法所得，起不到应有的经济制裁和威慑作用。

2．对单位犯罪的直接负责的主管人员及其他责任人员没有规定罚金刑。刑法第二百条规定犯第一百九十二条集资诈骗罪、第一百九十四条票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、第一百九十五条信用证诈骗罪的，对直接责任人员只规定了自由刑，没有规定罚金刑，对惩治这类非法牟利型的犯罪力度不够。

《刑法修正案（八）》将第二百条修改为：“单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”《刑法修正案（八）》对原条文的修改主要是，对单位犯刑法第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，增加了对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以或者应当并处罚金的规定。

十、关于《刑法修正案（八）》的施行日期及溯及力问题

1997年第八届全国人大第五次会议修订刑法后，截至2011年2月25日第十一届全国人大常委会第十九次会议通过《刑法修正案（八）》，全国人大常委会已通过了八个刑法修正案。其中前七个刑法修正案均规定修正案自公布之日起施行。考虑到《刑法修正案（八）》涉及的内容较多，不仅条文总数超过了前六个刑法修正案条文数的总和，而且第一次对刑法总则进行了修改，内容较多。为与《刑法修正案（八）》实施相配套，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门需要修改或者制定相关司法解释，培训司法工作人员和执法人员，为《刑法修正案（八）》施行做好必要的准备。对《刑法修正案（八）》的内容也需进行广泛宣传，使广大人民群众在《刑法修正案（八）》施行前对其内容有必要的了解。因此，《刑法修正案（八）》第五十条规定：“本修正案自2011年5月1日起施行”，即在《刑法修正案（八）》通过两个月后才生效。

对于生效以后发生的行为，应当依照该《刑法修正案（八）》的规定追究刑事责任。对于生效以前发生的行为，应当依照刑法第十二条关于刑法溯及力的规定进行处理。因为《刑法修正案（八）》主要是对1997年刑法相关条文的修改补充，这里具体谈谈1997年刑法颁布后《刑法修正案（八）》发生法律效力以前实施的行为，应当如何适用1997年刑法和《刑法修正案（八）》的规定进行处理的问题：

1．1997年刑法不认为是犯罪的或者虽认为是犯罪但刑罚处罚较轻的，而《刑法修正案（八）》认为是犯罪的或者刑罚处罚较重的，只能适用1997年刑法的规定，《刑法修正案（八）》不具有溯及力。不能以《刑法修正案（八）》已经将该行为新增规定为犯罪、犯罪的主体范围已经扩大、入罪门槛已经降低或者刑罚已经加重为由而追究行为人的刑事责任或者处以较重的刑罚。

2．1997年刑法认为是犯罪并且刑罚处罚较重，但《刑法修正案（八）》不认为是犯罪的或者刑罚处罚较轻的，只要这种行为未经审判或者虽经审判但判决尚未生效，应当适用《刑法修正案（八）》的规定，《刑法修正案（八）》具有溯及力。

3．1997年刑法和《刑法修正案（八）》都认为是犯罪，并且按照刑法第四章第八节的规定应当追诉的，原则上应按1997年刑法追究刑事责任。但是，如果与1997年刑法刑罚处罚比要重的，适用《刑法修正案（八）》。

4．根据1997年刑法已经作出了生效判决的，该判决继续有效。即使按《刑法修正案（八）》的规定，其行为不构成犯罪或者处刑较1997年刑法要轻，也不例外。因为，对一种行为刑法是否溯及适用，只限于未经审理或者虽经审理但尚未作出生效判决的场合；对已经生效的判决，根据刑法第十二条的规定，应当继续有效，以维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。

（作者系全国人大常委会法工委刑法室副主任）