青海省高级人民法院： 

你院青刑他字[ 2010]l号《关于二审开庭审理过程中检察员当庭提出发回重审建议的人民法院能否对案件继续审理问题的请示》收悉。经研究，答复如下：  

人民法院在第二审刑事案件开庭审理过程中，检察员当庭提出原判事实不清，建议发回原审人民法院重新审判的，应当继续审理并对检察员提出的有关事实不清、证据不足的问题进行重点审查，之后根据刑事诉讼法第一百八十九条的规定，依法作出裁判。

【详解】2010年5月，青海省高级人民法院就二审开庭审理过程中检察员当庭提出发回重审建议后人民法院能否对案件继续审理问题请示最高人民法院[《青海省高级人民法院关于二审开庭审理过程中检察员当庭提出发回重审建议后人民法院能否对案件继续审理问题的请示》  （青刑他字[ 2010]1号），以下简称《请示》]。经认真研究，并征求了有关部门的意见，最高人民法院研究室于2010年11月30日作出《最高人民法院研究室关于二审开庭审理过程中检察员当庭提出发回重审建议后人民法院能否对案件继续审理问题的答复》（法研[ 2010]207号，以下简称《答复》）。现就《答复》所涉问题由来、相关考虑及经过解读如下：

一、问题由来  

青海高院反映，审判实践中，二审开庭审理时，检察员当庭提出原判事实不清、建议发回重审的情况时有发生。对于检察院提出发回重审建议后，人民法院能否对案件继续审理，法律、司法解释规定不明确，产生分歧意见，、影响案件审理。故向我院提出请示。

二、     主要争议问题 

二审开庭审理过程中检察员当庭提幽发回重审建议的，人民法院能否对案件继续审理问题，存在不同意见： 

第一种意见认为，公诉机关的上级检察机关在出席二审法庭时，提出原事实不清，建议发回原审人民法院重新审判，应视为检察机关认为起诉的事实不清，属于申请行使撤诉权的行为，人民法院应当中止审理，将案件发回原审人民法院重新审判。另外，在检察机关明确认为案件事实不清，建议发回重审的情况下，人民法院继续审理并做出判决，容易引发当事人对人民法院裁判公正性的质疑，引起被告人及其亲属申诉、上访，造成负面影响。 

第二种意见认为，刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项规定：原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。根据上述规定，二审法院对检察机关建议发回重审的案件，既可以发回重审，也可以继续审理，人民法院认为事实清楚，证据确实的，可以依法作出判决。

三、     答复意见及其理由 

经认真研究，最高人民法院研究室认为：人民法院在第二审刑事案件开庭审理过程中，检察员当庭提出原判事实不清，建议发回原审人民法院重新审判的，应当继续审理并对检察员提出的有关事实不清、证据不足的问题进行重点审查，之后根据刑事诉讼法第一百八十九条的规定，依法作出裁判。主要考虑如下： 1、在二审庭审过程中，检察员当庭提出原判事实不清，建议发回重审的，人民法院皮当继续审理。前述第一种意见认为，二审庭审过程中，检察员当庭提出原判事实不清，建议发回重审的，“应当视为检察机关认为起诉的事实不清，属于申请行使撤诉权的行为，人民法院应当中止审理，将案件发回原审人民法院重新审判。”我们经研究认为：此种意见缺乏法律、司法解释和法理依据。(1)二审程序与一审程序不同。二审程序既可以因检察机关抗诉而启动，也可能由被告人上诉而启动。如果二审程序是由被告人上诉而启动，检察机关并未对一审判决提起抗诉，则谈不上“申请行使撤诉权”。(2)即便检察机关对一审判决提起了抗诉，出席二审庭审的检察员个人当庭提出发回重审建议的，也不能视为“检察机关申请行使撤诉权”。经查有关法律、司法解释，对刑事案件，在二审庭审期间，检察员如认为原检察机关的抗诉意见不当，需要变更的，应当如何提出、经何种程序、以何种方式提出，的确缺乏明确规定，但《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十三条对一审期间检察机关撤回起诉问题，《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第四十二条、第四十三条对民事行政案件撤回抗诉问题，作出了规定。根据规定，撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。在法庭审理过程中，公诉人认为需要撤回起诉的，应当要求休庭，并记明笔录。人民检察院发现本院对民事行政案件抗诉不当的，应当由检察长或者检察委员会决定撤回抗诉。人民检察院决定对民事行政案件撤回抗诉，应当制作《撤回抗诉决定书》，送达同级人民法院，通知当事人，并报送上一级人民检察院。参照上述规定，二审庭审过程中，如出庭检察员认为案件事实不清，检察机关之前的抗诉意见不当的，只能建议休庭，并在报经检察长或者检察委员会决定后，制作《撤回抗诉决定书》并送达人民法院，以书面方式向人民法院提出撤回抗诉的意见，而不能以个人当庭发表的发回重审“建议”取代检察机关的《撤回抗诉决定书》。(3)根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百八十一条规定，只有在审判过程中，存在被告人患严重疾病、脱逃等不能抗拒的原因，致使案件在较长时间内无法继续审理的，才能中止审理。此种情形显然不符合中止审理的条件。

在《答复》起草过程中，有观点提出，二审庭审中，检察员当庭提出原判事实不清，建议发回重审的，如根据庭审已经查明的事实，认为原判确实存在事实木清、证据不足问题的，一般应直接将案件发回重审，而不必等到庭审结束后再作出决定，以提高诉讼效率、节约司法资源，同时，也有助于保障案件取得更好的诉讼效果。反之，如果根据庭审已经查明的事实，尚不足以判断检察员的意见是否确有道理，原判是否确实存在事实不清、证据不足的问题的，则应继续审理，并在庭审结束后，依据刑事诉讼法第一百八十九条的规定，依法作出裁判。我们经研究认为：通常情况下，只有在经过完整的庭审程序后，才能对案件有一个全面正确的认识；庭审尚未结束，就认定原判事实不清、证据不足，是否符合审判规律，值得研究；发回重审应当受到严格限制，即便根据庭审已经查明的事实，认为原判确实存在事实不清、证据不足的问题，也不宜一律将案件发回重审，可以查清事实依法改判。因此，《答复》规定在二审庭审过程中，检察员当庭提出原判事实不清，建议发回重审的，“人民法院应当继续审理”。    2．在二审庭审过程中，检察员当庭提出原判事实不清的，二审法院应当对检察员提出的问题进行重点审查。出席二审法庭的检察员当庭提出原判事实不清的，通常是其认真履行职责的表现，应予肯定和重视。故《答复》一方面规定，对在二审庭审过程中，检察员当庭提出原剡事实不清的，二审法院应当继续审理；另一方面明确要求，在后续的庭审过程中，要针对检察员提出的有关事实不清、证据不足的具体问题进行重点审查。这样，既有助于更好地保障二审审判质量，也可以更好地取得检察机关和诉讼当事人的认同，实现案件审理法律效果与社会效果的有机统一。

3．在二审庭审过程中，检察员当庭提出原判事实不清的，应当在庭审结束后，根据刑事诉讼法第一百八十九条的规定，依法作出裁判。刑事诉讼法第一百八十九条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”对于在二审庭审过程中，检察员当庭提出原判事实不清的，应当在庭审结束后，根据庭审查明的事实、证据情况和二审期间的补查、补证情况，分别情形，依照刑事诉讼法第一百八十九条规定，依法作出处理： (1)如果原判认定事实没有错误，检察员提出的“原判事实不清”的问题经查不能成立，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判（如原判认定事实和适用法律正确、量刑适当），或者直接改判（如原判决认定事实漫有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当）。(2)即使检察员当庭提出的原判事实不清的意见确有道理，原判决事实、证据方面确实有问题的，我们认为，原则上，也应当尽可能通过二审补查、补证解决原判存在的问题，并根据补查、补证情况，依法改判，严格限制发回重审。这样，更有助于提高诉讼效率，避免判前过长时间羁押被告人，同时也更有利于树立上级法院的审判监督指导权威；只有在例外情况下，如二审期间一时难以补查、补证，而发回重审可以有效解决原判在事实、证据方面的问题的，或者，根据具体案件实际情况，由二审直接改判不尽适宜，不能保障案件裁判取得最佳法律效果与社会效果的，才考虑发回重审。 

关于前述第一种意见提出“在检察机关明确认为案件事实不清，建议发回重审的情况下，人民法院继续审理并作出判决，容易引发当事人对人民法院裁判公正性的质疑，引起被告人及其亲属申诉、上访，造成负面影响”的问题，我们认为：(1)如经庭审，原判并不存在事实不清的问题，那么，二审法院依法只能维持原判或者直接改判，不存在发回重审的余地。至于当事人的服判息诉工作，应当也可以通过规范庭审程序、强化裁判说理等加以解决。(2)如经庭审，发现原判确实存在事实木清的问题，二审法院在查清事实后直接改判，通常也不会带来当事人不能服判息诉的“负面影响”。