上诉人凌xx集资诈骗案刑事判决书

上诉人凌xx集资诈骗案刑事判决书

　　
　　刑事判决书

　　（2009）皖刑终字第0390号

　　原公诉机关安徽省亳州市人民检察院。
　　上诉人（原审被告人）凌能和，曾用名刘刚，男，1983年7月15日出生，汉族，安徽省肥西县人，高中文化，农民，住肥西县柿树岗乡长郢村李庄村民组。2006年8月4日因涉嫌犯集诈骗罪被亳州市谯城区人民检察院批准逮捕，同年9月21日被抓获归案，9月28日被执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。
　　辩护人汪观利，安徽徽达律师事务所律师。
　　安徽省亳州市中级人民法院审理亳州市人民检察院指控原审被告人凌能和犯集资诈骗罪一案，于2009年7月16日作出（2009）亳刑初字第043号刑事判决。原审被告人凌能和不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
　　原判认定：2005年9月至2006年3月，被告人凌能和伙同何掌珠、戴小三（均已判刑）在亳州市利用以虚假注册资金设立的鼎明生物科技有限责任公司为依托，以高利润、高回报为诱饵，骗取群众投资购买其公司提供的银狐，进行非法集资，对收取的集资款不存入公司账户，分别由三人以基地建设费的名义直接提走，共吸收资金865.3万元，已返款179.241万元，尚欠群众集资款686.059万元。2004年12月至2005年7月，被告人凌能和伙同何掌珠、戴小三以及成普胜、黄江昌、江凤香、骆炽均、陈青峰、冯瑞峰（均另案处理）等人，在广西南宁市以盛邦种植开发有限公司为依托，以高额回报为诱饵，骗取群众购买美国库拉索芦荟优质种苗，进行非法集资，在客户交付购苗款后携款逃匿，共吸收资金271.365万元，已返款3.225万元，尚欠群众集资款268.14万元。
　　原判认定上述事实的证据有被告人凌能和及同案犯何掌珠、戴小三等人的供述、被害人陈述及被害人统计表、证人刘硕等人的证言、搜查笔录及扣押物品清单、有关公司设立材料、户籍证明及生效判决书等。
　　原审法院认为，被告人凌能和伙同他人以非法占有为目的，虚构养殖银狐和合作种植芦荟的事实，以高回报、高利润为诱饵非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条的规定，以集资诈骗罪，判处凌能和有期徒刑十四年，并处罚金三十万元；对被告人凌能和的非法所得予以追缴，返还投资户。
　　凌能和上诉提出：其在亳州鼎明生物科技公司和广西南宁盛邦公司是受雇于戴小三与何掌珠，没有参与非法集资的策划与管理，应为从犯；原判量刑过重。请求二审依法改判。
　　凌能和的辩护人提出的辩护意见是：凌能和在共同犯罪中应属从犯，依法可以从轻、减轻处罚；凌归案后如实交代犯罪事实，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。建议二审依法对凌从轻、减轻处罚。
　　经审理查明：1、2005年8月，上诉人凌能和与戴小三、何掌珠经考察后决定在亳州设立公司诈骗钱财。2005年9月，三人利用虚假注册资金在合肥市注册成立了鼎明生物科技有限责任公司（以下简称鼎明公司），同年10月21日，又在亳州注册成立了鼎明生物科技有限责任公司亳州分公司（以下简称亳州分公司），租用亳州市药都大厦四楼写字楼为办公场所，分别以化名刘刚、石永中、张耀成出现在公司。并通过媒体广告、宣传单、宣传画册进行宣传，以高利润、高回报为诱饵，骗取群众投资购买其公司提供的银狐，进行联合养殖。投资方式为6000元为一组六只银狐，期限为一年、十个月和半年，回报率分别为45%、40%、25%。何掌珠、戴小三、凌能和在集资期间对收取的集资款不存入公司账户，分别由三人以基地建设费的名义直接提走。2005年11月，戴小三因涉嫌其他犯罪在深圳市被公安机关抓获。2006年3月，因公司资金出现问题，同时见其他同类公司被查处，凌能和、何掌珠遂携款逃匿。至案发，共吸收335人投资865.3万元，返还客户179.241万元，尚欠群众集资款686.059万元。
　　上述事实，有下列证据证实：
　　（1）上诉人凌能和供述证实：2005年8月，戴小三到亳州进行考察后，发现亳州以种植、养殖为名的诈骗公司很多，经和他、何掌珠预谋后，决定到亳州以养殖狐狸为名开公司骗钱。9月份，在合肥以虚假注册资金101万元办理营业执照成立了鼎明生物科技有限责任公司。回到亳州后，何掌珠化名张耀成，他化名刘刚，戴小三化名石永中，招聘业务员，聘请亳州人王永清为亳州分公司经理，2005年9月，开始通过媒体广告、宣传单、宣传画册，以高利润、高回报为诱饵骗取集资。投资方式为6000元一组，六只种银狐，期限为一年回报率45%、十个月40%、半年25%等，集资款不存入银行账户，由戴小三直接从会计处领取，拿回后除去业务员的提成及客户的返点，剩余的戴小三、何掌珠与他按4：3：3比例分成。因为策划和早期工作是戴小三做的，因此戴分成高。11月份，由于戴小三在深圳被抓，集资款由何掌珠领取。自集资以来，他分100余万元款，被用去买房子、办厂子等。
　　（2）同案犯何掌珠供述证实：2005年8月下旬，戴小三让他到亳州市进行融资，从网上查到亳州有养殖狐狸的基地后到合肥注册公司，“王章发”任董事长，以养殖狐狸骗取钱财。2005年9月，开始筹建亳州分公司并融资，让王永清任亳州分公司总经理，他到亳州市行政服务中心办理相关手续未果。2005年10月，他与戴小三、凌能和到亳州市谯城区大寺镇石小营村杨守心狐狸养殖厂与杨守心签订联合养殖狐狸合同，对外声称是鼎明公司的狐狸养殖基地，以吸引群众到鼎明公司投资。与客户签订联合养殖狐狸合同，每组6000元，返还利率25％-45％。自2005年9月至2006年3月，该公司共融资800余万元。分公司每日所得客户投资款，开始由戴小三负责从会计处将钱及相关票据带走，2005年11月至2006年3月由他和凌能和负责带走。亳州分公司没有投资，没有实体。
　　（3）同案犯戴小三供述证实：2005年7月至8月，他产生到亳州进行集资的念头，与凌能和、何掌珠在广州预谋后，来到亳州寻找项目、租赁场地，从互联网查到亳州有养殖狐狸的基地，即欲利用养殖、代售狐狸进行集资。凌能和、何掌珠去合肥注册公司，“王章发”任法人代表、董事长。公司对外宣传声称有养殖狐狸基地，投资利润大，替客户代养、代售狐狸，6000元一组，公司实际没有狐狸，也没有利润。2005年9月至2005年11月，每天集资款由他以基地费的名义从财务处取出，留下每月向客户返还的利润后，余款由他与凌能和、何掌珠瓜分。他与何掌珠、凌能和是幕后老板。
　　（4）同案犯王永清供述证实：他于2005年9月8日被招聘到亳州分公司，当时公司人员有何掌珠、凌能和、戴小三、莫言、郝军等人。12月7日，他任亳州分公司总经理。亳州分公司投资款每日结清，当晚由合肥总公司派来的何掌珠、凌能和、戴小三、莫言以支付基地建设费用为由取走。亳州分公司没有效益。自他任亳州分公司经理后，亳州分公司共融资700万元左右，对客户的返款采取以新返旧的方式。宣传画册上的内容除养殖基地一角图画和种狐照片是真实的外，其他都是从网上下载合成。
　　（5）成吉伟业代办业务公司经理刘硕的证言证实，其公司代办了鼎明公司的营业执照,该业务是业务员姜昌武接下来的，鼎明公司法定代表人的暂住证、公司注册资金都是虚假的，他也没有见过鼎明公司的人。证人姜昌武证言证实他是成吉伟业代办业务公司业务员，为鼎明公司代办营业执照的业务是他接下来后交给经理刘硕的。
　　（6）证人韦松的证言证实：鼎明公司的营业执照是他代办的，他没有见过鼎明公司的人，资料是成吉伟业代办公司的刘硕交给他的。让他帮助办理鼎明公司的营业执照，他从刘硕那儿收取跑腿费。
　　（7）证人吴晓东的证言及辨认笔录证实：2006年1月9日，吴晓东将位于合肥市香格里拉广场商务楼719室租赁给一自称为张耀成的男子，该男子签订合同时签的是其所称的老板“王章发”的名字，交接钥匙时签名为张耀成。吴从混杂照片中辨认出何掌珠就是自称张耀成与其签合同的男子。
　　（8）鼎明公司出纳会计丁睿证言证实：亳州分公司于2005年底在中行亳州支行民族分理处设立账户，没有存入现金，所收的集资款均被石永中、张耀成、刘刚以基地建设费的名义取走。
　　（9）鼎明公司会计张丽的证言证实：其2006年2月11日到亳州分公司任会计。鼎明公司集资款由张耀成和刘刚以基地建设费的名义于集资当晚取走，不存银行。
　　（10）证人杨守心证言证实：他于1999年开始经营狐狸养殖厂。2005年10月，亳州分公司人员上网看到他的网址、地址及品种介绍，后石永中、莫言、张耀成、刘刚到他的养殖场与他洽谈共同养殖狐狸事项，欲买下他的养殖厂的牌子并愿支付他35万元，另外支付工资、饲料费。2005年10月17日，双方签定合同。后鼎明公司支付他工资、饲料费等各项款项13万多元。
　　鼎明公司与杨守心签订的养殖狐狸合同书证实，2005年10月17日，鼎明公司以亳州分公司的名义与杨守心签订收购合同，由鼎明公司以35万元的价格收购亳州市大寺镇石小营村金狐养殖场种狐450只，并委托该场负责繁养。
　　（11）何掌珠出具的证明、授权委托书证实：2006年1月5号之前亳州分公司的基地建设费单据已全部收回总公司。2006年1月5日，何掌珠委托凌能和领取基地建设费。
　　（12）证人丁睿提供的书证委托书证实：“王章发”于2006年2月21日委托化名张耀成、刘刚的何掌珠、凌能和提调资金。
　　（13）证人王章发（安徽省休宁县真实的王章发，非本案涉嫌犯罪的王章发，）的证言证实：2003年农历二月初二，他乘火车从武汉到南宁途中，随身携带的钱包及包内的身份证等物被盗。他没有在合肥市登记注册过公司，也没有到过亳州市。
　　（14）公司设立登记申请书、公司章程、验资报告及营业执照副本等证实：鼎明公司于2005年6月24日申请成立，法定代表人“王章发”，股东为“王章发”、冯顺美。
　　（15）鼎明公司亳州分公司设立登记相关手续、租房手续、办公场所及养殖场现场图证实了亳州分公司的成立情况及办公场所在亳州市药都大厦413室的事实。
　　（16）鼎明公司宣传资料、合作方案及有关文件等证实了上诉人凌能和等人依托鼎明公司对外夸大、虚假宣传的情况及集资方案的情况。
　　（17）亳州市公安局刑事科学技术研究所公（亳）鉴（文）字〔2006〕26号文件检验鉴定书证实：张耀成收条、合同书、授权委托书、房屋租赁合同等送检材料中的张耀成、何掌珠的签字均为何掌珠所写。
　　（18）被害人颜士学、李井志、杨依振、张德祥、马卫民等人陈述、鼎明公司案受害人统计表证实：共计335人向鼎明公司投资1442.09股，投资金额为865.3万元，鼎明公司返还客户金额为179.241万元，尚欠群众集资款686.059万元。
　　（19）搜查笔录及扣押鼎明公司物品清单证实，亳州市公安局谯城分局扣押鼎明公司亳州分公司财务专用章一枚、财务资料及部分办公用品。亳州市谯城区价格认证中心亳谯价鉴字（2006）252号价格鉴定结论书及授权委托书等证实被扣押电脑4台、沙发、打印机、柜子等物总价值0.842万元。
　　2、2004年12月至2005年7月，上诉人凌能和伙同何掌珠、戴小三、成普胜、黄江昌、江凤香、骆炽均、陈青峰、冯瑞峰等人，在广西南宁市注册成立南宁盛邦种植开发有限公司（以下简称盛邦公司），以种植芦荟能获得高额回报为诱饵，骗取群众购买该公司的美国库拉索芦荟优质种苗，并承诺代客户种植。投资方式为每株种苗5元至5.2元，期限为7个月、1年、2年，回报率为总收益的4％、6％、10％，期满后一次性按原价收回种苗。期间，共有151人向盛邦公司投资，投资金额271.365万元，已返款3.225万元，尚欠群众投资款268.14万元。在客户交付购苗款后，以上人员于7月底均携款逃匿。
　　上述事实，有下列证据证实：
　　（1）上诉人凌能和供述证实：2004年12月至2005年7月间，他和戴小三、何掌珠，成普胜、赵五雷、骆炽均、陈青峰等人在广西南宁共和路租房办公司，以种植芦荟，提供美国库拉芦荟苗为诱饵，以2500元为一组，向100多名群众集资共计270余万元。后来，戴小三的妻子史凤香讲不做了，他们就携款逃走了。他分了15万元，被吃喝花去了。
　　（2）同案犯何掌珠供述证实：2004年11至12月，他与戴小三、凌能和、黄江昌、陈考等人在广东省广州市预谋在广西南宁市进行集资，后成立了盛邦公司。盛邦公司以种植芦荟、提供美国库拉索芦荟苗进行深加工为手段，以高额回报为诱饵，诱使中年人投资进行集资诈骗。
　　（3）同案犯戴小三供述证实：盛邦公司在南宁以种植芦荟为名向群众集资。
　　（4）证人赵五雷证言证实：盛邦公司主要负责人有何掌珠、戴小三、凌能和、成普胜、陈青峰。2005年7月底，戴小三、何掌珠、凌能和离开公司后公司散伙。该公司实际是进行集资诈骗。
　　（5）证人骆炽均证言证实：盛邦公司主要成员有何掌珠、凌能和、戴小三、史凤香、黄江昌。该公司以种植芦荟，向客户提供美国库拉索芦荟苗，种植后回收进行深加工为名，以高额回报、按月付息、一年后归还本金为诱饵，诱使中老年人投资，进行集资诈骗。2005年7月，何掌珠、戴小三、凌能和离开公司。何掌珠、戴小三、凌能和在公司没有职务，平时不与客户接触，待公司下班后到财务室取款。平时戴小三的妻子史凤香在公司特别当家，一切都是她说了算。
　　（6）证人陈青峰证言证实：盛邦公司以种植芦荟及进行芦荟深加工为名，以高额回报、按月息及一年后归还本金为诱饵，诱使中老年人投资进行集资诈骗。公司主要负责人有何掌珠、凌能和、戴小三、史凤香、成普盛等人。在公司内都是史凤香讲了算。何掌珠、凌能和，戴小三不直接同客户接触，待下班后到公司财务室取款。
　　（7）证人黄江昌证言证实：盛邦公司是戴小三等人于2004年12月成立，他以总经理名义出任市场监督。公司由戴小三、何掌珠、凌能和掌控。
　　（8）证人冯瑞峰证言证实：盛邦公司以提供美国库拉索芦荟进行深加工为名，采用听课手段，以高额回报、按月息及一年后归还本金为诱饵，诱使中老年人投资进行集资诈骗。
　　（9）证人陈考证言证实：盛邦公司以种植芦荟与客户签订合同，向客户出售芦荟苗。
　　（10）盛邦公司出纳会计黄丽梅证言证实：2005年2月21日至4月15日，她任盛邦公司出纳。盛邦公司开始与客户合作种植仙人掌，2005年3月改为合作种植芦荟。每天下午五、六时左右，公司的张总监（何掌珠）即把当天的集资款取走。凌能和、何掌珠等人一般不和客户见面。
　　（11）证人黄兰英证言证实：大约2005年2月左右，她曾销售给盛邦公司美国库拉索芦荟苗，何掌珠为盛邦公司的经办人。
　　（12）证人陶文姜证言证实：其爱人周明泉在2005年4月1日与盛邦公司签定种植128亩芦荟转包合同，转包后该处没有种植新的芦荟，也没有收过芦荟。盛邦公司经办人为何掌珠。
　　（13）证人王世英证言、情况说明、租赁合同证实：2004年12月20日，盛邦公司租赁王世英和王的亲戚韦嘉华位于广西省南宁市共和路99号格兰云天大厦805、808房间，何掌珠为经办人。
　　（14）被害人唐明、刘才旺、袁良肃、陈彦桂等人陈述、报案材料及合同复印件证实：唐明、刘才旺、袁良肃、陈彦桂等人向盛邦公司集资271.365万元，盛邦公司已返还3.225万元，尚欠群众款268.14万元。
　　（15）盛邦公司电脑咨询单及企业申请书、公司章程、验资报告书、企业法人营业执照、变更相关资料、宣传单等证实：2004年12月28日，盛邦公司设立，法定代表人为韦鹏。2005年6月21日，法定代理人变更为成普胜。
　　（16）证人周婷的证言证实：盛邦公司与客户签订合同，客户购买公司的芦荟，由公司代客户种植后进行加工销售，以高利润回报客户。何掌珠负责找基地。她2005年6月从公司离开时何掌珠仍在公司。
　　综上，上诉人凌能和伙同他人非法集资1136.665万元，已返还182.466万元，尚欠群众集资款954.199万元。
　　证明案件有关事实的证据还有：
　　1、户籍证明一份证实：上诉人凌能和1981年7月15日出生。犯罪时系完全刑事责任能力人。
　　2、(2007)亳刑初字第049号刑事判决书证实：上述犯罪事实已被生效判决书确认，同案犯戴小三、何掌珠因参与上述两起集资诈骗犯罪均已被判处刑罚。
　　上列证据，均经一审庭审举证、质证属实，应予确认。
　　对于上诉人凌能和称其在鼎明公司和盛邦公司是受雇于戴小三与何掌珠，没有参与非法集资的策划与管理的上诉理由，经查：凌能和在侦查阶段多次供述了其与戴小三、何掌珠等人商议后在合肥及广西南宁分别设立鼎明公司和盛邦公司，虚构养殖银狐和合作种植芦荟的事实，在亳州和南宁进行集资诈骗的犯罪事实，其供述的内容与同案犯戴小三、何掌珠等人的供述、证人丁睿等人的证言能相印证。其上诉称其在鼎明公司和盛邦公司是受雇于戴小三与何掌珠，没有参与非法集资的策划与管理的上诉理由，与上述证据证明的事实相悖，本院不予采信。
　　本院认为，上诉人凌能和伙同戴小三、何掌珠等人以非法占有为目的，利用鼎明公司和盛邦公司为依托，虚构养殖银狐和合作种植芦荟的事实，以高回报、高利润为诱饵非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。在两起共同集资诈骗犯罪中，凌能和均参与了犯罪的预谋和准备工作，并与戴小三、何掌珠实际操控公司，掌控所吸收的资金，与戴小三、何掌珠一样，均为两起集资诈骗犯罪的组织者和积极实施者，系共同犯罪的主犯，凌能和及其辩护人称其在共同犯罪中属从犯的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但综合考虑上诉人凌能和的犯罪情节及其认罪态度较好、在共同犯罪中的具体作用等情况，原判对凌能和量刑偏重，对凌能和及其辩护人请求二审对其从轻处罚的上诉理由及辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
　　一、维持亳州市中级人民法院（2009）亳刑初字第043号刑事判决的第二项，即对被告人凌能和的非法所得予以追缴，返还投资户。
　　二、撤销亳州市中级人民法院（2009）亳刑初字第043号刑事判决的第一项，即被告人凌能和犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金三十万元。
　　三、上诉人（原审被告人）凌能和犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金三十万元。
　　（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年9月21日起至2020年9月20日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
　　本判决为终审判决。

　　审  判  长  项向党
　　审  判  员  徐曙光
　　代理审判员  余乃荣
　　二00九年九月三十日
　　书  记  员  邹湘林

　　
　　附：相关法律条文
　　《中华人民共和国刑事诉讼法》
　　第一百八十九条第（一）、（二）项：
　　第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情况分别处理：
　　（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
　　（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
　　《中华人民共和国刑法》
　　第一百九十二条：
　　以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
　　第二十五条第一款：
　　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
　　第二十六条第一、四款：
　　组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
　　对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
　　第五十二条：
　　判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
　　第五十三条：
　　罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
　　第六十四条：
　　犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。